* APPALTI – Mancanza del DURC – Presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali– Assenza del requisito della regolarità contributiva – Data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta – Esclusione del concorrente non adempiente.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 30 Aprile 2014
Numero: 2435
Data di udienza: 26 Marzo 2014
Presidente: Mastrocola
Estensore: Giansante
Premassima
* APPALTI – Mancanza del DURC – Presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali– Assenza del requisito della regolarità contributiva – Data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta – Esclusione del concorrente non adempiente.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 30 aprile 2014, n. 2435
APPALTI – Mancanza del DURC – Presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali.
Dopo la novella legislativa introdotta dal d.l. n. 70 del 2011, resta definitivamente chiarito che la mancanza del D.U.R.C. comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali. La valutazione compiuta dagli enti previdenziali è vincolante per le stazioni appaltanti e preclude, ad esse, una valutazione autonoma; le stazioni appaltanti non hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali.
Pres. Mastrocola, Est. Giansante – C. scarl (avv. Sticchi Damiani) c. Comune di Caserta (avv. Schiavo)
APPALTI – Assenza del requisito della regolarità contributiva – Data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta – Esclusione del concorrente non adempiente.
L’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. L’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura.
Pres. Mastrocola, Est. Giansante – C. scarl (avv. Sticchi Damiani) c. Comune di Caserta (avv. Schiavo)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 30 aprile 2014, n. 2435SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 30 aprile 2014, n. 2435
N. 02435/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00404/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 404 del 2014, proposto da:
Conpat Scarl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Tirone in Napoli, via Petrarca, n. 20 (Parco Cerimele);
contro
Comune di Caserta in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Schiavo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gabriella Caiazzo in Napoli, viale Gramsci, n. 5;
nei confronti di
Technology & Global Service s.r.l. – non costituita;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
“- del verbale di gara n. 33 e della decisione di aggiudicare in via provvisoria a Technology & Globale Service Srl la procedura di gara indetta dal Comune di Caserta avente ad oggetto “Progettazione esecutiva, indagini geologiche, geotecniche, saggi, attività tecnico-amministrative finalizzate all’acquisizione dei relativi pareri, nulla asta, autorizzazioni, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della ‘Connessione stradale da/per la stazione di Caserta Est del sistema ferroviario metropolitano della Provincia di Caserta’ previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi gli atti e i verbali di gara nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice ha ammesso alla procedura Technology & Global Service Srl nonché la determinazione di aggiudicazione definitiva, ove intervenuta;
per la declaratoria
di inefficacia del contratto, ove stipulato con la Technology & Global Service Srl, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.lgs. 104/2010;
e per la condanna
a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 del D.lgs. 104/2010;
nonché, in subordine, per la condanna
del Comune di Caserta al risarcimento per equivalente ai sensi e per gli effetti degli artt. 30 e 124 del D.lgs. 104/2010, nella misura quantificata in narrativa.”
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 215 del 12 febbraio 2014 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare e di fissazione dell’udienza pubblica del 26 marzo 2014 per la discussione del ricorso nel merito;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Espone in fatto la Conpat Scarl che, con bando di gara spedito alla GUCE in data 7 febbraio 2013, il Comune di Caserta aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento della “Progettazione esecutiva, indagini geologiche, geotecniche, saggi, attività tecnico-amministrative finalizzate all’acquisizione dei relativi pareri, nulla osta, autorizzazioni, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della “Connessione stradale da/per la stazione di Caserta Est del sistema ferroviario metropolitano della Provincia di Caserta” previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un valore stimato pari ad € 9.979.000,00, di cui € 279.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
Riferisce che alla gara avevano partecipato n. 6 concorrenti, tra cui essa ricorrente e la controinteressata, Technology & Global Service s.r.l. e che con verbale di gara n. 33 del 16 dicembre 2013, all’esito delle relative operazioni, l’aggiudicazione provvisoria era stata disposta in favore della Technology & Globale Service s.r.l., con il punteggio di 100/100, mentre essa ricorrente si era classificata al secondo posto, avendo totalizzato un punteggio pari a 98,79/100; le restanti imprese in gara erano state, invece, escluse dalla procedura.
La Conpat Scarl ha quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato il 15 gennaio 2014 e depositato il 27 gennaio 2014, con il quale ha chiesto l’annullamento del citato verbale di gara n. 33 e della decisione di aggiudicare in via provvisoria alla Technology & Globale Service s.r.l. la suddetta procedura di gara indetta dal Comune di Caserta, nonchè degli atti e dei verbali di gara nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice aveva ammesso alla procedura Technology & Global Service s.r.l. e della determinazione di aggiudicazione definitiva, ove intervenuta; ha chiesto altresì la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato con la Technology & Global Service Srl, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.lgs. 104/2010 e la condanna a disporre il suo subentro nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 del D.lgs. 104/2010; in subordine, ha chiesto inoltre la condanna del Comune di Caserta al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti degli artt. 30 e 124 del D.lgs. 104/2010, da quantificarsi in via presuntiva e forfettaria, nella misura indicata nel ricorso stesso (salva la prova del maggior danno in corso di causa).
A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura: I. violazione del bando e del disciplinare di gara, violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88 del d.p.r. n. 207/2010 in quanto, dalla lettura del contratto di avvalimento stipulato tra Technology & Global Service Srl e la società Octopus Consorzio Stabile Scarl, emergerebbe come il contratto stesso, in violazione delle suddetta normativa, sarebbe stato formulato in termini del tutto generici, senza alcuna specifica e determinata indicazione dei mezzi e delle risorse materialmente sottese al prestito del requisito delle attestazioni SOA; né alcuna specificazione in merito risulterebbe nella dichiarazione resa alla stazione appaltante dalla società ausiliaria, ex art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006; per tali ragioni l’aggiudicataria Technology & Global Service Srl non avrebbe reso una valida dimostrazione in gara del possesso dei requisiti di partecipazione e, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione impugnata.
II. Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 45 della dir. 18/2004/CE, violazione della lex specialis di gara, carenza istruttoria, violazione del principio di par condicio tra i concorrenti; parte ricorrente ha premesso che dalla visura allegata in atti emergerebbe che la Technology & Global Service s.r.l. sarebbe una società in liquidazione e che avrebbe peraltro presentato, in data 5 agosto 2013, domanda per l’ammissione al concordato preventivo, iscritta nel registro in data 5 agosto 2013 al prot. n. 526780/13, al Tribunale di Roma, che, con decreto del 2-4 ottobre 2013, avrebbe concesso il termine del 30 gennaio 2014 per la presentazione della proposta, del piano e della documentazione previsti dall’art. 161 Legge Fallimentare; alla luce di quanto sopra, essendo in corso un procedimento per l’ammissione al concordato preventivo, lamenta che alla data di conclusione delle operazioni di gara (16 dicembe 2013), la Technology si sarebbe trovata nella suindicata condizione di esclusione dalla procedura.
III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. 163/2006, violazione della lex specialis di gara sotto altro profilo, difetto di istruttoria e motivazione, violazione del principio di par condicio. Al riguardo parte ricorrente rappresenta che la Technology & Globale Service s.r.l.. avrebbe reso la dichiarazione di essere “in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori”, facendo presente “a tal proposito, che l’INPS ha notificato un avviso bonario in relazione ad irregolarità riscontrate per i mesi di dicembre 2011, gennaio e febbraio 2012, per le quali ha comunque accolto il beneficio della rateizzazione, che la società sta regolarmente adempiendo”. Tale affermazione non corrisponderebbe al vero, e, pertanto, la Technology non sarebbe stata in possesso del requisito della regolarità contributiva (al momento della partecipazione alla gara e anche in momenti successivi). Al riguardo la Conpat Scarl chiede che, nella ipotesi in cui tale circostanza dovesse essere negata da controparte e non verificata dall’Amministrazione, sia ordinato, in via istruttoria, agli enti previdenziali competenti l’esibizione della documentazione relativa alle posizioni contributive ed assistenziali di Technology & Global Service s.r.l., alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura per cui è causa e con riferimento all’arco temporale intercorrente tra la data di partecipazione alla gara e la data di proposizione del ricorso. Rappresenta altresì che lo stesso disciplinare, al punto 9, aveva richiesto ai concorrenti, a pena di esclusione, l’allegazione di una dichiarazione sostitutiva attestante, tra l’altro, “di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
IV. Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), del d. lgs. 163/2006, difetto di istruttoria e di adeguata motivazione in quanto la società controinteressata avrebbe dichiarato l’esistenza di un procedimento penale per il reato di cui all’art. 10-ter del D.lgs. n. 74/2010 (omesso versamento IVA), essendo stato emesso dal G.I.P. decreto penale di condanna, pur se opposto dalla controinteressata stessa; tale circostanza avrebbe dovuto condurre alla sua esclusione dalla gara, mentre non solo ciò non sarebbe avvenuto, ma l’amministrazione non avrebbe neppure adeguatamente motivato sulla ritenuta irrilevanza di detta circostanza, né avrebbe effettuato gli accertamenti istruttori del caso.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Caserta deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendo pertanto il rigetto del gravame.
Parte ricorrente ha prodotto documentazione ed in data 12 febbraio 2014 ha depositato il Documento Unico di Regolarità Contributiva della Technology & Globale Service s.r.l..
Alla camera di consiglio del 12 febbraio 2014, con ordinanza n. 215, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare ed è stata disposta la fissazione dell’udienza pubblica del 26 marzo 2014 per la discussione del ricorso nel merito.
Entrambe le parti hanno presentato una memoria per l’udienza di discussione.
All’udienza pubblica del 26 marzo 2014 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Coglie nel segno il terzo motivo di ricorso con il quale la Conpat Scarl ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. 163/2006.
Nella memoria prodotta per l’udienza di discussione parte ricorrente ha rappresentato che l’Amministrazione resistente, in sede di sub procedimento di verifica dei requisiti di ordine generale in capo all’aggiudicataria Technology e Global Service s.r.l., aveva acquisito il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) “per verifica autodichiarazione alla data del 17/04/2013”, documento prodotto in giudizio dalla stessa società ricorrente in data 12 febbraio 2014, a seguito di istanza di accesso agli atti presentata al Comune di Caserta in data 11 febbraio 2014.
Come condivisibilmente prospettato dalla Conpat Scarl, il Collegio ritiene che sia dirimente che nel suddetto Documento Unico, emesso dalla Cassa Edile in data 31 gennaio 2014 in riferimento alla società controinteressata, è attestato, che: “l’impresa non risulta regolare ai fini DURC” in quanto “Non risulta regolare con il versamento dei premi e accessori” INAIL “al 17/04/2013 in quanto: non ha versato i premi assicurativi per gli anni 2013 per un importo di € 17.701,65”.
In punto di diritto l’art. 38, Requisiti di ordine generale, al comma 1, lettera i) prevede: “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;”; il successivo comma 2, per quello che in questa sede interessa dispone: “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’ articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266;”.
Peraltro, come rappresentato da parte ricorrente, lo stesso disciplinare, al punto 9, aveva richiesto ai concorrenti, a pena di esclusione, l’allegazione di una dichiarazione sostitutiva attestante, tra l’altro, “di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
La previsione legislativa da ultimo menzionata è stata introdotta dal d.l. n. 70 del 2011 e non è stata toccata dalla legge di conversione, per cui è in vigore dal 14 maggio 2011 e si applica, ratione temporis, a procedure i cui bandi o avvisi, ovvero, nelle procedure senza bando, inviti, successivi al 14 maggio 2011 (art. 4, comma 3, d.l. n. 70 del 2011).
Il Collegio aderendo al decisum dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 maggio 2012, ritiene che, dopo la citata novella legislativa, resta definitivamente chiarito che la mancanza del D.U.R.C. comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali.
Al riguardo l’Adunanza Plenaria, dopo aver ricostruito il quadro normativo di riferimento, ha ritenuto che la valutazione compiuta dagli enti previdenziali sia vincolante per le stazioni appaltanti e precluda, ad esse, una valutazione autonoma; le stazioni appaltanti non hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali; tali Enti, se la violazione è ritenuta non grave, rilasciano il D.U.R.C. con esito positivo, il contrario accade se la violazione è ritenuta grave.
Quanto alla questione del momento in cui deve sussistere la regolarità contributiva e della possibile sanatoria dell’irregolarità in corso di gara, la medesima Adunanza Plenaria, richiamando la giurisprudenza del proprio Consesso, ha affermato che l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. L’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura.
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce di quanto sopra esposto, risultando dal D.U.R.C. versato in atti che le irregolarità contributive sussistevano al momento della presentazione della domanda di partecipazione, la dedotta censura di violazione dell’art. 38, comma 1, lettera i) deve ritenersi fondata.
Conclusivamente, il Collegio ritiene che i suillustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicché la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento del ricorso, con l’assorbimento degli ulteriori motivi d’impugnazione e, conseguentemente, l’annullamento del verbale di gara n. 33 del 16 dicembre 2013, recante l’aggiudicazione provvisoria in favore della Technology & Globale Service s.r.l..
Quanto alle spese si ritiene che sussistono i motivi che giustificano la compensazione integrale delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il verbale di gara n. 33 del 16 dicembre 2013, recante l’aggiudicazione provvisoria in favore della Technology & Globale Service s.r.l..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)