* APPALTI – Commissione di gara – Nomina – Impugnazione – Dimostrazione dello specifico pregiudizio – Non è necessario – Composizione – Art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – Principio generale del codice – Applicabilità ai contratti di cui all’allegato II B, se previsto dalla lex specialis – Diversa previsione nella determinazione a contrarre – Irrilevanza – Motivazione – Interpretazione sostanzialistica – Selezione di un commissario esterno in via diretta – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 10 Giugno 2016
Numero: 1179
Data di udienza: 19 Maggio 2016
Presidente: Gabbricci
Estensore: Gatti
Premassima
* APPALTI – Commissione di gara – Nomina – Impugnazione – Dimostrazione dello specifico pregiudizio – Non è necessario – Composizione – Art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – Principio generale del codice – Applicabilità ai contratti di cui all’allegato II B, se previsto dalla lex specialis – Diversa previsione nella determinazione a contrarre – Irrilevanza – Motivazione – Interpretazione sostanzialistica – Selezione di un commissario esterno in via diretta – Illegittimità.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 10 giugno 2016, n. 1179
APPALTI – Commissione di gara – Nomina – Impugnazione – Dimostrazione dello specifico pregiudizio – Non è necessario.
La caducazione della nomina della Commissione di gara, in quanto effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84 cit., comporta il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura fino all’affidamento del servizio, ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento (C.S. Ad. Plen., 7.5.2013, n. 13, che ha confermato T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1171/2012): non è pertanto necessario per il ricorrente dimostrare lo specifico pregiudizio derivante dal vizio della nomina (C.S., Sez. IV, 12.11.2015 n. 5137, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4.2.2008 n. 905; contra: T.A.R. Piemonte, Sez. I, 18.12.2015 n. 1759).
Pres. Gabbricci, Est. Gatti – S. s.p.a. (avv. Boifava) c. Comune di Sesto San Giovanni (avv. Zoppolato)
APPALTI – Commissione di gara – Composizione – Art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – Principio generale del codice – Applicabilità ai contratti di cui all’allegato II B, se previsto dalla lex specialis – Diversa previsione nella determinazione a contrarre – Irrilevanza.
Le disposizioni di cui all’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, in materia di regolare composizione della commissione, devono ritenersi espressione di un principio generale del codice (Ad. Plen. n. 13/2013, C.S., Sez. V, 14.6.2013 n. 3316), e quindi applicabili anche ai contratti di cui all’Allegato II B, qualora ciò sia stato espressamente previsto dalla lex specialis (C.S. Sez. V, 23.3.2015 n. 1565). Non può rilevare in contrario l’eventuale indicazione difforme contenuta nella determinazione a contrarre, e ciò in quanto la determina a contrarre è un atto endoprocedimentale, di regola inidoneo a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato, il cui scopo è rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 29.7.2014, n. 2026). L’individuazione dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte, nel cui ambito rientra strumentalmente anche la nomina della commissione, è invece assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, dal bando di gara (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 7.3.2012, n. 1160)
Pres. Gabbricci, Est. Gatti – S. s.p.a. (avv. Boifava) c. Comune di Sesto San Giovanni (avv. Zoppolato)
APPALTI – Commissione di gara – Nomina – Motivazione – Interpretazione sostanzialistica – Selezione di un commissario esterno in via diretta – Illegittimità.
In base all’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, “i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione”; la giurisprudenza maggioritaria fornisce un’interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di motivazione previsto nella prima parte del citato c. 8, ritenendo a tal fine non necessario “estrinsecare le motivazioni che avevano portato alla nomina dei membri esteri” (C.S., Sez. V. 22.10.2015 n. 4871 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 11.12.2012 n. 10294). E’ però illegittima la determinazione della stazione appaltante che individui un commissario esterno in via diretta e senza alcuna motivazione, senza selezionare il medesimo nell’ambito di una pluralità di nominativi (C.S., Sez. V, 25.5.2010 n. 3312).
Pres. Gabbricci, Est. Gatti – S. s.p.a. (avv. Boifava) c. Comune di Sesto San Giovanni (avv. Zoppolato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 10 giugno 2016, n. 1179SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 10 giugno 2016, n. 1179
N. 01179/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02076/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2076 del 2015, proposto da:
Sodexo Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio eletto in Milano, presso la Segreteria del Tribunale;
contro
Comune di Sesto San Giovanni, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Dante, 16;
nei confronti di
Euroristorazione S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Ferasin, Federico Casa e Fabio Sebastiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Leda Sina Leskovic in Milano, Viale Monte Nero, 66;
Ladisa S.p.a.; non costituita in giudizio
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 976 del 28.8.2015 avente ad oggetto “Procedura aperta per l’appalto del servizio di ristorazione scolastica, mensa dipendenti e servizi ausiliari presso gli asili nido – periodo 2015 -2020. Aggiudicazione definitiva”, e dei relativi allegati, dei verbali tutti delle operazioni di gara, della determinazione dirigenziale n. 981 del 31.8.2015, avente ad oggetto “servizio di ristorazione scolastica, mensa dipendenti e servizi ausiliari presso gli asili nido. Affidamento diretto temporaneo d’urgenza dal 1.9.2015 al 31.10.2015. GIG 6380492490”, e dei relativi allegati, della determinazione dirigenziale n. 54253 del 29.5.2015, di nomina della commissione di gara, ed ove occorrer possa, del bando e del capitolato speciale d’appalto, in uno con i relativi allegati, ove occorrer possa, dell’art. 10 c. 4 del regolamento comunale dei contratti, nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto con richiesta di subentro, per la condanna al risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente monetario;
atti impugnati con il ricorso principale, nonché
del provvedimento di ammissione alla gara di Sodexo Italia S.p.a., dei verbali delle operazioni di gara, dei provvedimenti di approvazione della gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente principale
atti impugnati con il ricorso incidentale proposto da Euroristorazione S.r.l.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sesto San Giovanni e di Euroristorazione S.r.l.;
Visto ed il ricorso incidentale proposto da Euroristorazione S.r.l.,
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 27.3.2015 il Comune di Sesto San Giovanni ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, mensa dipendenti e servizi ausiliari presso gli asili nido, per un importo a base di gara di Euro 30.205.639,65.
In esito alle operazioni valutative, Euroristorazione S.r.l. si è classificata al primo posto (79,571 punti), Ladisa S.p.a. al secondo, mentre Sodexo Italia S.p.a. al terzo (69,471 punti).
Con i primi tre motivi di ricorso l’istante deduce l’illegittima partecipazione di entrambe le concorrenti che la precedono in graduatoria, ciò che dovrebbe dare luogo all’aggiudicazione in suo favore, mentre con i successivi, proposti in via subordinata, solleva vizi dal cui accoglimento deriverebbe l’annullamento dell’intera procedura, facendo pertanto valere l’interesse strumentale alla riedizione della stessa.
La difesa comunale e la controinteressata si sono costituite in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito; quest’ultima ha altresì proposto ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla procedura impugnata.
Con ordinanza n. 1431/2015 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare, ravvisando il fumus nel quarto e nel quinto motivo di ricorso. Con ordinanza n. 5535/15 il Consiglio di Stato, pronunciandosi sull’appello avverso la stessa, lo ha accolto, tuttavia, “ai soli fini di una più sollecita definizione del giudizio nel merito da parte del giudice di primo grado”.
Nelle more del giudizio il servizio è stato svolto dall’attuale ricorrente, gestore uscente del medesimo, ed alla stessa prorogato fino al 31.12.2016, con determinazione n. 245 del 11.3.2016, non essendo quindi stato stipulato il contratto tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, né avendo avuto esecuzione il provvedimento di affidamento in via d’urgenza alla stessa, in conseguenza della sua sospensione con decreto presidenziale.
All’udienza pubblica del 19.5.2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I) In via preliminare, il Collegio deve scrutinare il ricorso incidentale paralizzante proposto dalla controinteressata, che è tuttavia infondato.
I.1.1) Con il primo motivo, proposto in via principale, l’istante deduce la violazione del punto B1.1 del disciplinare, nella parte in cui richiede ai concorrenti la “descrizione della struttura organizzativa e logistica complessiva del concorrente per la gestione e conduzione del servizio di ristorazione”, che sarebbe stata invece omessa da parte di Sodexo, che non avrebbe indicato, in particolare, la programmazione del servizio dal punto di vista organizzativo e logistico.
Il motivo è infondato atteso che il citato punto B1.1, come sopra riportato, si limitava a richiedere una descrizione “complessiva” della struttura del concorrente, e pertanto, a contrario, non puntualmente riferita alle specifiche fasi di esecuzione del servizio oggetto di gara, ciò che era invece previsto in altri punti della lex specialis (B.12-B.1.10).
Inoltre, come evidenziato dalla ricorrente principale, il progetto dalla stessa presentato (v. pag. 3) rinviava, perrelationem, per ogni fase del processo produttivo, alle prescrizioni contenute nelle sezioni 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 del c.s.a., ciò che, impegnando la stessa all’adempimento delle obbligazioni ivi dedotte comporta, anche sotto questo ulteriore profilo, l’irrilevanza delle censure, che vanno pertanto respinte.
I.1.2) Sotto altro profilo, deduce la ricorrente incidentale che l’offerta tecnica di Sodexo, in luogo di evidenziare tutti gli elementi essenziali nella stessa, rinvia sul punto ai suoi allegati, relativi a “materiale informativo e pubblicitario”, composti da centinaia di pagine, dando così luogo ad una sua illegittima integrazione, e risultando in definitiva generica, con particolare riferimento agli elementi essenziali relativi all’organizzazione del servizio.
Anche tali censure sono infondate atteso che, in primo luogo, il contestato rinvio perrelationem, da parte dell’offerta tecnica ai suoi allegati, non era in realtà vietato dalla lex specialis, né da alcuna disposizione normativa o regolamentare, non risultando pertanto la stessa illegittimamente integrata.
Né del resto detta offerta è generica, avendo la ricorrente principale, in sede di gara, chiarito che, all’interno della documentazione relativa al citato materiale informativo e pubblicitario, venivano riportate tutte le operazioni effettuate nelle diverse fasi del servizio, indicando altresì separatamente quelle espressamente richieste dal Comune di Sesto San Giovanni.
I.1.3) Infine, la ricorrente incidentale sostiene l’inadeguatezza dell’offerta di Sodexo nella parte in cui la stessa ha messo a disposizione della stazione appaltante un’operatrice “in possesso del diploma di Economo Dietista”, violando così l’art. 46 del c.s.a., che avrebbe invece richiesto un dietista laureato.
Anche tale profilo è infondato atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, la lex specialis non richiedeva, tantomeno a pena di esclusione, il possesso della laurea in capo al dietista, limitandosi a menzionare tale figura professionale, senza aggiungere alcunché in ordine al titolo di studio che il medesimo avrebbe dovuto possedere.
I.2) Il secondo motivo del ricorso incidentale, proposto in via subordinata, per l’ipotesi in cui venisse accolto il primo motivo del ricorso principale, va invece respinto, in relazione all’infondatezza di detto motivo, per le ragioni che saranno esposte, dovendosi pertanto prescindere dallo scrutinio del presente.
II) Con il primo motivo del ricorso principale l’istante deduce la violazione dell’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 da parte di Euroristorazione e Ladisa, rispettivamente, prima e seconda classificata, che avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura di che trattasi per non aver indicato il nominativo del subappaltatore a cui affidare i lavori di manutenzione straordinaria della copertura del centro cottura.
In primo luogo, osserva il Collegio che, nella fattispecie per cui è causa, difettano i presupposti per l’applicazione dell’art. 118 c. 12, attesa la marginalità delle prestazioni oggetto di subappalto rispetto all’oggetto contrattuale, ampiamente inferiori al 2% del totale, ed in relazione al loro importo, inferiore a 100.000 euro, diversamente da quanto invece richiesto dal citato c. 12, che non è pertanto stato violato dai provvedimenti impugnati, dovendosi perciò rigettare il presente motivo.
In ogni caso, i contrasti giurisprudenziali circa le conseguenze derivanti dalla mancata indicazione del nominativo del subappaltatore, presenti al momento della proposizione del ricorso, sono stati definitivamente superati da Ad. Plen. 2.11.2015 n. 9, la quale ha confermato la tesi tradizionale, secondo cui non si evince alcun obbligo per il partecipante alla gara pubblica, che abbia dichiarato di volersi avvalere del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell’offerta il nominativo dell’impresa subappaltatrice, ciò che nel caso di specie non era peraltro neppure richiesto dalla lex specialis, se non in sede di domanda di autorizzazione al subappalto.
III) Con il secondo motivo l’istante sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in conseguenza dell’errata modalità di redazione dell’offerta tecnica, rispetto a quanto previsto dalla lex specialis, con particolare riferimento all’ordine di elencazione degli elementi di cui la stessa si componeva, e per aver superato le cinquanta pagine.
Il motivo è infondato, non essendo le prescrizioni che la ricorrente assume violate ricomprese tra quelle tassativamente indicate a pag. 25 del bando, ex art. 46 c. 1 bis del D.Lgs. n. 163/06, sanzionate con l’esclusione.
IV) Con il terzo motivo la ricorrente deduce che entrambe le concorrenti che la precedono in graduatoria avrebbero dovuto essere escluse, per aver presentato un’offerta parziale rispetto a quanto invece previsto dal c.s.a. In particolare, poiché “esaminando gli allegati diagrammi di Gantt prodotti da Euroristorazione”, emergerebbe che “tutti i dipendenti del centro cottura (cuochi, magazzinieri e asm), così come gli autisti, sono impiegati in ragione d’anno per numero 185 giorni”, ciò che dimostrerebbe l’impossibilità di fornire i pasti nel numero nella misura richiesta dalla lex specialis.
Il motivo è infondato atteso che, come evidenziato nelle difese della controinteressata, la stessa ha puntualmente indicato il monte ore giornaliero, settimanale e complessivo, di impiego di ogni addetto del centro cottura, nelle pagine 21-27 della propria relazione tecnica, laddove la rappresentazione effettuata nell’ambito del diagramma di Gantt, invocata dalla ricorrente, aveva la sola funzione di rappresentare lo svolgimento di una giornata tipo, al fine di illustrare le modalità di svolgimento del servizio. In particolare, la controinteressata si è impegnata, per ciascuno degli addetti al centro cottura e degli autisti, a mettere a disposizione gli stessi in favore della stazione appaltante “per l’intera durata dell’appalto, in funzione delle attività richieste dal capitolato, sia in fase di produzione pasti, che nelle successiva di trasporto, distribuzione, pulizia e servizi ausiliari, al fine di garantire la massima efficienza e professionalità”.
Deve prescindersi dallo scrutinio delle ulteriori censure indirizzate avverso la seconda classificata, che vanno pertanto dichiarate improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che la loro fondatezza darebbe luogo al mero scorrimento della graduatoria, a seguito della quale l’istante si posizionerebbe al secondo posto, non potendo tuttavia divenire aggiudicataria.
V) Con il quarto motivo la ricorrente deduce, sotto vari profili, la violazione dell’art. 84 c. 8 del D.Lgs. n. 163/06 e dell’art. 207 del D.P.R. n. 207/2010, richiedendo pertanto, in via subordinata, una pronuncia di invalidità derivata di tutte le operazioni di gara.
V.1) In via preliminare, il Collegio deve esaminare l’eccezione di inammissibilità allo scrutinio del motivo, sollevata dalla difesa della controinteressata, secondo cui l’accoglimento del medesimo non soddisferebbe alcun interesse della ricorrente, che va tuttavia respinta.
Per giurisprudenza pacifica, la caducazione della nomina della Commissione di gara, in quanto effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84 cit., comporta infatti il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura fino all’affidamento del servizio, ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento (C.S. Ad. Plen., 7.5.2013, n. 13, che ha confermato T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1171/2012), non essendo pertanto necessario per il ricorrente dimostrare lo specifico pregiudizio derivante da tale vizio (C.S., Sez. IV, 12.11.2015 n. 5137, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4.2.2008 n. 905).
Né in contrario rileva T.A.R. Piemonte, Sez. I, 18.12.2015 n. 1759, invocata dalla difesa della controinteressata, malgrado la stessa abbia avuto ad oggetto una fattispecie identica alla presente, in cui è stata effettivamente dichiarata inammissibile la censura con cui l’attuale ricorrente ha ivi dedotto la violazione dell’art. 84 c. 8 cit..
Secondo tale sentenza, attualmente sub iudice, e da cui il Collegio intende motivatamente discostarsi, qualora l’impresa terza classificata formuli censure di carattere procedurale relative alla composizione della commissione, senza contestualmente articolare rilievi sull’operato della stessa, tali da configurare come quantomeno plausibile un differente esito ella valutazione dell’attività di graduazione delle offerte, la stessa va dichiarata inammissibile, mirando l’azione intrapresa all’ottenimento di un’utilità subordinata ad eventi futuri e incerti.
Sul punto, il Collegio prende atto che, in ordine all’individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorrere della terza graduata in una procedura di gara, in linea generale, secondo la giurisprudenza, l’utilità che la stessa tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve effettivamente derivare, in via immediata e secondo criteri di regolarità causale, dall’accoglimento del ricorso, e non già, in via mediata, da eventi incerti e potenziali (C.S., Sez. V, 22.10.2015 n. 4871, Sez. VI, 2.4.2012, n. 1941, Sez. IV, 12.2.2007, n. 587).
Tuttavia, ai fini della concreta individuazione dell’interesse a ricorrere, detti principi sono stati diversamente declinati, a seconda della tipologia di censure sollevate dalla terza classificata, e conseguentemente, in relazione al bene della vita posto a fondamento delle stesse.
In particolare, se il terzo classificato non deduce vizi travolgenti l’intera procedura, ai fini della dimostrazione dell’interesse allo scrutinio degli stessi, l’istante dovrà superare la prova di resistenza, dimostrando l’illegittima ammissione di entrambe le imprese che lo precedono, non essendo sufficiente, ad esempio, la contestazione del giudizio di congruità dell’offerta della prima classificata.
Nel caso in cui vengano invece dedotti vizi indirizzati al travolgimento dell’intera procedura, il ricorrente non deve dimostrare che, in caso di legittimità della stessa, avrebbe conseguito l’aggiudicazione, come peraltro desumibile dall’esame della stessa giurisprudenza citata da T.A.R. Piemonte n. 1759/2015.
Di questa, le decisioni C.S., Sez. III, 28.3.2014, n. 1498, e Sez. III, 13.3.2012, n. 1409, che ha confermato T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1871/2010, dopo avere infatti affermato che “l’interesse strumentale è meritevole di tutela in sede giurisdizionale tutte le volte in cui le censure dedotte ed accoglibili non escludono ex ante una rinnovazione della selezione con esito favorevole al ricorrente”, hanno dichiarato inammissibili quelle con cui lo stesso contestava l’applicazione di un determinato criterio matematico utilizzato per la valutazione delle offerte atteso che, anche applicando quello suggerito, la controinteressata sarebbe rimasta ugualmente aggiudicataria.
Secondo C.S., Sez. III, 1.9.2014, n. 4449, parimenti citata da T.A.R. Piemonte n. 1759/15, non è legittimata ad impugnare l’aggiudicazione la terza classificata che non ha contestato né la posizione dei due primi concorrenti, né la mancata sua collocazione al primo posto, ma anzi abbia riconosciuto che anche la propria offerta andasse esclusa dalla gara, mentre C.S., Sez. III, 5.2.2014, n. 571 ha dichiarato “inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento qualora, dall’esperimento della cd. prova di resistenza, ed in esito ad una verifica a priori, risulti con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque ottenuto il bene della vita perseguito nel caso di accoglimento del ricorso”, respingendo, per genericità, le censure aventi ad oggetto “la asserita illegittima composizione della Commissione”.
Quanto infine ad Ad. Plen. n. 8 del 3.2.2014, premesso che l’ordinanza di remissione della Sezione VI n. 671/2012 ha ravvisato la sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo “a tutti i soggetti ammessi alla gara, se si deducono vizi del bando, o della costituzione della commissione, o vizi della gara nel suo complesso, che possono far cadere l’intera gara”, la stessa ha invece richiesto all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla diversa fattispecie, relativa ai soggetti classificati dal terzo posto a seguire, nei casi in cui gli stessi contestino l’anomalia dell’offerta aggiudicataria, ciò che, parimenti, è stato oggetto di della fattispecie decisa da C.S., Sez. V, 22.10.2015 n. 4871, citata da T.A.R. Piemonte n. 1759/15.
V.2) Ancora in via preliminare, il Collegio deve pronunciarsi in ordine all’applicabilità alla fattispecie, avente ad oggetto un servizio di cui all’Allegato IIB del codice dei contratti, dell’art. 84 di cui la ricorrente deduce la violazione, ciò che è contestato dalla resistente e dalla controinteressata.
Sul punto, osserva il Collegio che, per giurisprudenza costante, le disposizioni di cui all’art. 84 cit., in materia di regolare composizione della commissione, devono ritenersi espressione di un principio generale del codice (Ad. Plen. n. 13/2013, C.S., Sez. V, 14.6.2013 n. 3316), e quindi applicabili anche ai contratti di cui all’Allegato II B, qualora ciò sia stato espressamente previsto dalla lex specialis (C.S. Sez. V, 23.3.2015 n. 1565).
Nel caso di specie, sia il bando di gara che il provvedimento di nomina della commissione, hanno espressamente richiamato tale articolo, che andava conseguentemente applicato.
Né in contrario rileva quanto indicato nella determinazione a contrarre n. 279 del 10.3.2015, secondo cui, premesso che l’appalto di che trattasi ha ad oggetto servizi ricompresi nell’allegato IIB di cui al D.Lgs. n. 163/06, e che per gli stessi l’applicazione del codice dei contratti non è obbligatoria, salvo che per gli artt. 65, 68 e 225, “considerata la complessità e rilevanza dell’appalto si propone di applicare volontariamente il D.Lgs. citato, salvo per quanto riguarda la composizione della Commissione Giudicatrice, per la quale si rimanda all’art. 10 del vigente Regolamento Contratti, approvato con deliberazione del C.C. n. 25 del 4.6.2001” (per il quale, “gli esperti esterni vengono scelti prevalentemente tra docenti universitari, liberi professionisti iscritti ad ordini, albi o associazioni professionali, ove esistenti, nonché dipendenti di enti pubblici o aziende private in possesso di idonea competenza in relazione all’oggetto della gara. La scelta dovrà tenere conto di eventuali motivi di incompatibilità legati ad interessi di qualunque natura con riferimento all’oggetto dell’appalto”).
Per giurisprudenza pacifica, la determina a contrarre è infatti un atto endoprocedimentale, di regola inidoneo a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato, il cui scopo è rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 29.7.2014, n. 2026). L’individuazione dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte, nel cui ambito rientra strumentalmente anche la nomina della commissione, è invece assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, dal bando di gara (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 7.3.2012, n. 1160), che come detto, nel caso di specie, ha espressamente richiamato l’art. 84, di cui la ricorrente deduce la violazione.
V.3) Quanto al merito, in base a detta norma, “i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione”.
Il Collegio prende atto che la giurisprudenza maggioritaria fornisce un’interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di motivazione previsto nella prima parte del citato c. 8, ritenendo a tal fine non necessario “estrinsecare le motivazioni che avevano portato alla nomina dei membri esteri” (C.S., Sez. V. 22.10.2015 n. 4871 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 11.12.2012 n. 10294), ciò che comporta, in parte qua, l’infondatezza delle censure sollevate dalla ricorrente.
Il Collegio ritiene invece il motivo fondato nella parte in cui il medesimo contesta la scelta della stazione appaltante di nominare direttamente, quale membro esterno della Commissione, la Dott.ssa Zambelli, ciò che avrebbe dovuto effettivamente avere luogo nell’ambito di una rosa di nominativi, così come previsto dal citato c. 8, laddove la stessa è stata invece chiamata fiduciariamente a ricoprire l’incarico di che trattasi.
Il motivo va pertanto accolto, essendo infatti illegittima la determinazione della stazione appaltante che individui un commissario esterno in via diretta e senza alcuna motivazione, senza invece selezionare il medesimo nell’ambito di una pluralità di nominativi (C.S., Sez. V, 25.5.2010 n. 3312).
Né in contrario rileva che il Commissario esterno abbia concretamente attribuito punteggi simili alla ricorrente ed alla controinteressata, ciò che viene dedotto dalla stessa ai fini del rigetto delle censure.
In primo luogo, l’illegittimità che ha dato luogo all’annullamento dei provvedimenti impugnati si è infatti consumata in un momento anteriore alla valutazione delle offerte, ed in ogni caso, in relazione a quanto evidenziato nel precedente punto V.1), la natura delle censure prospettate, aventi efficacia caducante, non richiede il superamento di alcuna prova di resistenza.
VI) In conclusione, il ricorso incidentale va respinto, quello principale, quanto ai motivi proposti in via principale, va respinto, ed accolto quanto al quarto motivo, proposto in via subordinata, e finalizzato ad ottenere il travolgimento dell’intera procedura.
La domanda proposta per il risarcimento del danno va respinta, avendo la ricorrente gestito il servizio di che trattasi nelle more del giudizio, e non avendo pertanto subito alcun pregiudizio dai provvedimenti impugnati.
Le spese vanno compensate tra le parti, in conseguenza della soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Mauro Gatti, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)