* DIRITTO DEMANIALE – Demanio marittimo – Concessione – Art. 37 cod. nav. – Principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza – Idonea procedura selettiva – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 27 Marzo 2017
Numero: 461
Data di udienza: 28 Febbraio 2017
Presidente: Trizzino
Estensore: Giani
Premassima
* DIRITTO DEMANIALE – Demanio marittimo – Concessione – Art. 37 cod. nav. – Principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza – Idonea procedura selettiva – Fattispecie.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 27 marzo 2017, n. 461
DIRITTO DEMANIALE – Demanio marittimo – Concessione – Art. 37 cod. nav. – Principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza.
L’interpretazione dell’art. 37 comma 1 cod. nav., secondo cui, «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico» dev’essere svolta alla luce dei principi di derivazione comunitaria, i quali impongono che le procedure concessorie assicurino parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori interessati (TAR Sicilia, Sez. III, 4.12.2012, n. 2541; TAR Lazio, Sez. III-ter, 15.4.2015, n. 5499)
DIRITTO DEMANIALE – Demanio marittimo – Concessione amministrativa – Idonea procedura selettiva – Fattispecie.
La disponibilità dei beni del demanio pubblico (ivi compreso quello “marittimo”) ovvero del patrimonio indisponibile delle pubbliche amministrazioni può essere trasferita a terzi, per usi determinati, solo mediante concessione amministrativa. Peraltro, i principi di derivazione comunitaria impongono che il rilascio di tale titolo sia preceduto da idonea procedura selettiva fra gli operatori interessati ogniqualvolta la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione (Nella specie, il Comune, assommando in sé le qualità di soggetto concedente e partecipante alla gara, aveva impedito lo svolgimento di una competizione imparziale fra i concorrenti, riservando di fatto a se stesso la concessione demaniale, salvo poi affidare a terzi l’erogazione del servizio di gestione dell’approdo turistico mediante gara d’appalto: il TAR ha evidenziato che l’Amministrazione contravviene ai ricordati principi allorquando concede a sé stessa l’uso del bene demaniale, senza attivare alcuna procedura conforme alle regole di evidenza pubblica).
Pres. Trizzino, Est. Giani – A. s.r.l. e altro (avv.ti Lo Pinto, Novara e Cintioli) c. Comune di Porto Azzurro (avv. Iaria) e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 3^ - 27 marzo 2017, n. 461SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 27 marzo 2017, n. 461
Pubblicato il 27/03/2017
N. 00461/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00581/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 581 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Aethalia Yacht Agency s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., e Marina Porto Antico s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Valentina Novara, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisa Burlamacchi in Firenze, via degli Artisti, n. 20;
contro
Comune di Porto Azzurro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;
nei confronti di
Forti Yachting Partners S.r.l. non costituito in giudizio;
Bettocci Montaggi S.r.l. non costituito in giudizio;
D’Alarcon S.r.l. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
con il ricorso introduttivo:
– della Delibera del Consiglio comunale di Porto Azzurro n. 18 del 19.02.2015 (pubblicata per 15 gg sull’albo pretorio comunale), con la quale è stato approvato il Regolamento comunale sulla Gestione del Demanio marittimo;
– del Regolamento del Comune di Porto Azzurro sulla gestione del Demanio marittimo e dei relativi allegati, ed in particolare dell’art. 21 bis del Regolamento rubricato “Disciplina specchio acqueo interno al Porto”, nonché delle disposizioni di cui all’Allegato 1 del medesimo Regolamento secondo le quali (i) “la valutazione delle offerte verrà effettuata con i seguenti criteri e parametri […] impatti ambientali minori, protezione dell’ambiente e della salute pubblica e compatibilità con le previsioni urbanistiche degli eventuali interventi proposti con particolare riferimento ai servizi accessori alla gestione della concessione. (A titolo esemplificativo si indicano i seguenti parametri: disponibilità dei servizi igienici, parcheggi ed uffici in prossimità delle aree oggetto di concessione)”, nonché (ii°) “si prescinde dal dimostrare la capacità tecnica ed economica qualora il richiedente sia un ente pubblico, attribuendo il punteggio massimo allo stesso”;
– del provvedimento del Comune di Porto Azzurro prot. n. 1940 dello 06.03.2015 di pubblicazione istanze concessioni demaniali marittime ai sensi dell’art. 18 Reg. Cod. Nav., e della relativa istanza di rinnovo, presentato dal medesimo Comune di Porto Azzurro.
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, tra cui se ed in quanto occorrer possa: – della D.G.C. del Comune di Porto Azzurro n. 30 dello 05.03.2015 avente ad oggetto “affidamento incarico all’Ufficio tecnico comunale per predisposizione atti inerenti il rilascio della concessione demaniale marittima provvisoria gestione approdo turistico”;
– del provvedimento n. 1 del 13.03.2015, con il quale il Comune di Porto Azzurro ha autorizzato se stesso alla ” anticipata occupazione dello specchio acqueo in ambito portuale della superficie pari a mq. 10.200 […] allo scopo di mantenere un approdo turistico per ormeggio delle unità da diporto per n. 101 natanti, con decorrenza dal 13.03.2015 e fino al completamento dell’iter procedurale per il rilascio della concessione demaniale definitiva” e della relativa istanza presentata dal medesimo Comune;
– della D.G.C. n. 44 del 27.03.2015 con la quale il Comune di Porto Azzurro ha proceduto alla nomina della “Commissione per l’espletamento della procedura comparativa per la valutazione delle domande pervenute”.
con i motivi aggiunti depositati il 22 maggio 2015:
– del verbale prot. n. 3170 dell’8.04.2015 di “comparazione delle domande di rilascio di CDM ai sensi dell’art. 37, primo comma, del Codice della Navigazione”, pubblicato nell’albo pretorio del Comune dal 10.04.2015 allo 09.05.2015, nel quale, all’esito della comparazione della domande presentate per il rilascio della Concessione demaniale marittima relativa ad uno specchio acqueo della superficie di mq. 10.200,00, il Comune di Porto Azzurro ha assegnato a se stesso il punteggio complessivo di 22,5 su 23, a Fonti Yachting Partners S.r.l. (d’ora innanzi solo “Forti”) quello di 14,5 su 23 e all’RTI ricorrente quello di 12 su 23 e si è, dunque, dichiarata vincitrice della procedura;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente tra i quali:(i) il bando per l’affidamento della gestione dell’approdo turistico del Comune di Porto Azzurro prot. n. 3786 del 24.04.2015, avente ad oggetto i servizi portuali da svolgere nell’ambito della concessione 3/2015;(ii) la determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune n. 66 del 30.04.2015 con la quale si è prorogato in favore della Forti “l’incarico per la gestione temporanea, degli ormeggi, vigilanza e prenotazioni dell’approdo turistico di Porto Azzurro fino al 10.06.2015, tramite lo svolgimento dei servizi descritti nell’offerta presentata, all’importo totaledi euro 13.500,00 oltre IVA”.
con i motivi aggiunti depositati il 29 maggio 2015:
– della deliberazione di Giunta Comunale n. 61 del 21 aprile 2015, pubblicata sull’Albo Pretorio del Comune per quindici giorni a partire dal 22 aprile 2015, con la quale il Comune di Porto Azzurro ha approvato “il verbale di Comparazione delle domande di rilascio di concessione demaniale marittima per la gestione di uno specchio acqueo in ambito portuale della superficie di mq. 10.200,00, allo scopo di mantenere un approdo turistico per ormeggio di unità da diporto per n. 101 natanti”, con decorrenza dal 13 marzo 2015 e fino al 31 dicembre 2016, redatto dalla commissione in data 30 marzo 2015;
– della lettera di invito prot. n. 4404 del 14 maggio 2015 e di tutti i suoi allegati, trasmessi via email in data 15 maggio 2015, con la quale il Comune di Porto Azzurro ha inviato Aethalia Yacht Agency S.r.l. a partecipare alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 125 d.lgs 163/2006, avente ad oggetto “affidamento temporaneo dell’appalto di servizi portuali negli specchi acquei in concessione al Comune di Porto Azzurro, con durata fino al 31 dicembre 2015”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.
con i motivi aggiunti depositati il 9 giugno 2015:
– della concessione demaniale marittima n. 3/2015, pubblicata sull’albo pretorio del Comune dal 27 maggio 2015 al 10 giugno 2015, rilasciata dal Comune di Porto Azzurro a se stesso per la occupazione di “uno specchio acqueo in ambito portuale della superficie pari a metri quadrati 10.200,00 (diecimiladuecento/00), situata nel Porto di Porto Azzurro, come da planimetria allegata, allo scopo di mantenere un approdo turistico per ormeggio di unità da diporto per n. 101 natanti”, con decorrenza dal 23 aprile 2015 al 31.12.2016.
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.
con i motivi aggiunti depositati il 31 luglio 2015:
– del provvedimento del Comune di Porto Azzurro del 25 maggio 2015, pubblicato sull’Albo pretorio del Comune dal 23 giugno 2015 al 7 luglio 2015, recante “comparazione delle domande di rilascio concessione demaniale per lo specchio acqueo in ambito portuale – Valutazione delle osservazioni presentate dalla Ditta Forti Yachting Partners s.r.l. in data 14 maggio 2015”, con il quale la Commissione ha ritenuto di “mantenere invariati i punteggi e la relativa graduatoria redatta dalla Commissione dell’8 aprile 2015”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.
con i motivi aggiunti depositati il 25 marzo 2016:
– della Deliberazione di Giunta Comunale n. 26 del 16.2.2016 , nella parte in cui il Comune di Porto
Azzurro, nel dare mandato per la revoca formale della concessione demaniale marittima n. 3/2015, ha ordinato “all’Ufficio Tecnico Comunale affinché proceda: [. . .] alla redazione degli atti necessari per il rilascio di nuova Concessione Demaniale Marittima per l’occupazione di uno specchio acqueo in ambito portuale della superficie di mq. 10.200,00 allo scopo di < <mantenere un approdo turistico per ormeggio da diporto per n. 101 natanti>>, con decorrenza 01.03.2016 al 28.02.2019”;
– del provvedimento del Comune di Porto Azzurro prot. n. 1752 del 29.2.2016 recante ”pubblicazione istanze concessioni demaniali marittime” e espressamente fondato sull’ “art. 6.2 del Regolamento Comunale sulla gestione del Demanio Marittimo, approvalo con Deliberazione Consiliare n. 18 del 19.02.2015 [già impugnata con il ‘.ricorso introduttivo], il quale al comma 8, lett. h), dispone che <<sono escluse dal procedimento di valutazione dei criteri di comparazione le concessioni rilasciate al Comune stesso che rivestono carattere di pubblico interesse> >”;
– della relativa istanza di rilascio di concessione demaniale marittima presentata dal medesimo Comune di Porto Azzurro e di tutti i suoi allegati. (elaborato grafico dello stato di fatto e relazione tecnica dello stato di fatto;.
– del Regolamento del Comune di Porto Azzurro sulla gestione del Demanio marittimo e dei relativi allegati, ed in particolare dell’art. 6.2, comma 8, lett. h) secondo il quale “sono escluse dal procedimento di valutazione dei criteri di comparazione [. .. ] le concessioni rilasciate al Comune stesso che rivestono carattere di pubblico interesse”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/ o conseguente, tra i quali, se ed in· quanto occorrer possa:
i) – la nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. U 0012377.08-07-2015 del 7.7.2015, nella quale il Ministero ha affermato, in riscontro alla richiesta pervenuta dal
Comune di Porto Azzurro (prot. n. 5263), “la legittimità della soluzione prospettata (gestione del porto riservata all’amministrazione comunale) in quanto rientrante nei poteri di gestione delegati sui beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità turistico ricettive” e che “l’ulteriore procedura di assegnazione del servizio debba mere sottoposta alla disciplina del Codice degli Appalti, pur inderogabilmente sottoposta ad un regime pubblico di approvazione delle tariffe proprio”;
ii) – della nota del 18.2.2016 del Comune di Porto Azzurro, Ufficio Tecnico -Lavori Pubblici e ‘Tutela del Territorio con la quale è stato comunicato alle ricorrenti “in esecuzione dell’indirizzo espresso dalla Giunta Comunale con proprio atto n. 26 in data 16.02.2016, avente ad oggetto <<concessione demaniale marittima n. 3 / 2015. Avvio procedura di revoca. Indirizzo all’Ufficio tecnico comunale >> [ . .] l’avvio del procedimento per la successiva assunzione di provvedimento di revoca dell’atto di concessione demaniale n. 03/ 2015, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 e segg. della Legge 241/1990 e successive mm.ii”;
iii) – della Determinazione del responsabile dell’area tecnica del Comune di Porto Azzurro n. 15 del 29.2.2016 con la quale è stata revocata “con efficacia immediata e comunque con decorrenza dal 01.03.2016, la Concessione Demaniale marittima n. 312015 – Rep. 12115 intestata al Comune di Porto Azzurro per l’occupazione di uno specchio acqueo in ambito portuale allo scopo di mantenere un approdo turistico per ormeggio di unità da diporto per n. 101 natanti”.
con i motivi aggiunti depositati il 29 aprile 2016:
– della determina n. 31 del 21 marzo 2016 e dell’allegato Capitolato Tecnico, recante “determina a contrarre per l’affidamento temporaneo dei servizi portuali fino al 31 maggio 2016”, con la quale il Comune ha indetto “una procedura di gara per l’affidamento della gestione temporanea dei servizi portuali fino al 31 maggio 2016 tramite il portale www.acquistineretepa.it, con procedura RDO, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso di cui all’art. 82 del D.lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii”;
– della concessione demaniale marittima n. 1/2016 con scadenza al 28 febbraio 2019, mai pubblicata e conosciuta per essere citata nelle premesse della determina 31/2016;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porto Azzurro e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2017 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – Con nota del 6.3.2015 prot. n. 1940, il Comune di Porto Azzurro dava notizia dell’istanza presentata a sé stesso ai fini del rinnovo della concessione demaniale n. 1/2013 (già in precedenza auto-rilasciatasi) avente ad oggetto uno specchio d’acqua sito nel proprio territorio e adibito a porto turistico. Tale nota precisava che, entro il termine di venti giorni dalla pubblicazione, eventuali interessati avrebbero potuto presentare domande di affidamento della rinnovata concessione demaniale in rinnovo. A fronte dell’invito contenuto nella suddetta nota, presentavano domanda tre operatori: la società Forti Yachting Partners S.r.l. (nel prosieguo Forti); l’ATI composta da Aethalia Yacht Agency s.r.l. (di seguito Aethalia) e Marina di Porto Antico S.p.A. (d’ora innanzi Marina); e infine, la ditta Bertocci Montaggi S.r.l. Con successiva D.G.C. 5.3.2015 n. 30, lo stesso Comune incaricava il proprio Ufficio Tecnico di redigere gli atti necessari al rilascio della nuova concessione. Inoltre, mediante provvedimento del 13.3.2015 n. 1, il suddetto Ufficio Tecnico autorizzava l’occupazione anticipata dell’area demaniale da parte del Comune di Porto Azzurro.
2 – Con ricorso notificato in data 3.4.2015 e depositato il 14.4.2015, le società Aethalia e Marina impugnavano tutti gli atti sopra citati unitamente al Regolamento per la gestione del demanio marittimo del Comune di Porto Azzurro (Delibera G.C. 19.2.2015, n. 18), avverso i quali formulavano due ordini di censure. Con il primo, si evidenziava che la procedura comparativa indetta dall’Ente locale aveva quale oggetto “occulto” anche l’affidamento dei servizi portuali nell’ambito dello specchio d’acqua, con la conseguenza che la pubblicazione del relativo avviso avrebbe dovuto osservare le più rigorose forme prescritte dalla legge per i servizi di rilevanza economica. Con il secondo ordine di doglianze le ricorrenti contestavano la confusione in capo al Comune delle qualità di autorità concedente e di partecipante alla gara. Inoltre denunciavano l’inserimento – ad opera del Comune medesimo – di alcune previsioni a sé favorevoli nel citato Regolamento di gestione del demanio marittimo (il quale in effetti disponeva l’attribuzione automatica del punteggio massimo per i requisiti di capacità tecnica ed economica al richiedente che avesse rivestito la qualifica di Ente pubblico). Con conseguente violazione dei principi di imparzialità, non discriminazione e ragionevolezza cui invece avrebbe dovuto ispirarsi la procedura comparativa.
3 – In seguito, il Comune di Porto Azzurro emanava i seguenti ulteriori provvedimenti:
a) Verbale del 8.4.2015 prot. n. 3170 avente ad oggetto la comparazione delle domande presentate dalle imprese partecipanti alla procedura di rilascio della concessione demaniale nonché dal Comune di Porto Azzurro, il quale conseguiva il punteggio più elevato;
b) Delibera C.C. del 21.4.2015, n. 61, recante approvazione del suddetto verbale di comparazione;
c) Concessione demaniale n. 3/2015 rilasciata dal Comune di Porto Azzurro a sé stesso in data 23.4.2015 e pubblicata sull’Albo Pretorio dal 27.5.2015 al 10.6.2015;
d) Determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica 23.4.2015, n. 55, qualificata come determina a contrarre per l’affidamento della gestione dell’approdo turistico ai sensi dell’art. 55 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 (CIG. 623143352F);
e) Atto del medesimo Responsabile 24.4.2015 prot. n. 3786, contenente il bando della suddetta procedura di gara CIG. 623143352F;
f) Determinazione del 30.4.2015, n. 66 disponente l’affidamento, in favore della società Forti, della gestione dell’approdo turistico fino al 10.6.2015;
g) Determinazione del suddetto Responsabile in data 14.5.2015 n. 69, costituente determina a contrarre per l’affidamento (mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 125 d.lgs. n. 163/2006) della gestione fino al 21.12.2015 dei servizi portuali nel suddetto approdo turistico e subordinata «alla non aggiudicazione della gara a procedura negoziata di cui alla precedente Determina n. 55/2015» (CIG 625451905C);
h) Lettera del 14.5.2015 prot. n. 4404 contenente l’invito alla società Aethalia a partecipare alla procedura negoziata CIG 625451905C, indetta con la sopra citata Determina n. 69/2015;
i) Determinazione del 19.5.2015, n. 74, recante la proroga (fino al 8.6.2015) del termine per la domanda di partecipazione alla procedura aperta CIG. 623143352F;
l) infine la nota del 25.5.2015 (pubblicata sull’Albo Pretorio dal 23.6.2015 al 7.7.2015) con cui la Commissione provvedeva sull’istanza di riesame in autotutela presentata dalla ditta Forti in data 14.5.2015 e segnatamente stabiliva di «mantenere invariati i punteggi e la relativa graduatoria redatta dalla commissione del 8.4.2015».
4 – Una prima parte di tali atti (verbale 8.4.2015, n. 3170; bando di gara 24.4.2015, n. 3786; det. 30.4.2015, n. 66) veniva impugnata dalle società Aethalia e Marina con motivi aggiunti notificati in data 8.5.2015 e depositati il 22.5.2015. In particolare, a mezzo di questi ultimi, le ricorrenti rinnovavano le censure concernenti la violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e ragionevolezza, rilevando come – in totale contrasto con tali principi – il Comune avesse applicato le clausole preferenziali inserite nel proprio Regolamento di gestione del demanio marittimo nonché attribuito il miglior punteggio alla propria offerta. Contestavano inoltre la votazione assegnata alla seconda classificata (società Forti) rispetto a taluni dei parametri valutativi indicati nel Regolamento medesimo.
5 – Una seconda parte dei provvedimenti sopra elencati (D.C.C. 21.4.2015, n. 61 e lettera di invito del 14.5.2015, n. 4404) veniva gravata con ulteriore atto di motivi aggiunti notificato in data 25.5.2015 e depositato il 29.5.2015. Mediante tale impugnazione, nello specifico, le società Aethalia e Marina reiteravano avverso gli atti sopravvenuti le doglianze già articolate col primo ricorso, chiedendo pertanto l’annullamento di tali atti per illegittimità derivata. Sottolineavano inoltre la contraddittorietà tra la lettera prot. n. 4404/2015 e gli atti della procedura concessoria, a fronte del diverso rilievo attribuito, nell’una e negli altri, al parametro “dell’indotto occupazionale” quale criterio valutativo delle offerte.
6 – Con terzo atto di motivi aggiunti (notificato in data 4.6.2015 e depositato il 9.6.2015), veniva gravata la concessione demaniale n. 3/2015, avverso la quale le interessate riproducevano i vizi già dedotti col ricorso introduttivo ed invocavano quindi l’annullamento per illegittimità derivata nonché la sospensione in via cautelare.
7 – Seguiva un quarto ricorso per motivi aggiunti (notificato in data 22.7.2015 e depositato il 31.7.2015), con il quale le ditte Aethalia e Marina impugnavano la nota confermativa del 25.5.2015 ripetendo avverso quest’ultima le censure proposte col ricorso introduttivo e col primo atto di motivi aggiunti.
8 – Con successiva D.G.C. del 5.6.2015, n. 105 il Comune resistente disponeva: i) la revoca del bando del 24.4.2015 prot. n. 3786 (relativo alla gara CIG. 623143352F); ii) la riapertura fino al 22.6.2015 dei termini per la presentazione di domande partecipative nella procedura ex art. 125 d.lgs. n. 163/2006 (CIG 625451905C); iii) infine la proroga dell’affidamento temporaneo già operato a favore della società Forti. Tale delibera veniva attuata con Determinazione del 8.6.2015 n. 86, comunicata ad Aethalia in data 9.6.2015. Infine, con verbale del 23.6.2016, la Commissione disponeva l’aggiudicazione provvisoria della procedura negoziata CIG 625451905C in favore dell’impresa Forti (unica partecipante alla procedura oltre alla società Nautica Lavinia s.r.l.).
9 – A seguito delle numerose impugnative subite in relazione alla vicenda de qua, il Comune di Porto Azzurro inviava al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti una richiesta di parere circa la legittimità o meno della procedura fino a quel momento seguita nell’assegnazione (a sé stesso) delle concessioni demaniali. A fronte di tale istanza, il Ministero emetteva il parere prot. n. 12377 del 8.7.2015, il quale – per quanto specificamente interessa – confermava la «la legittimità della soluzione prospettata (gestione del porto riservata all’amministrazione comunale) in quanto rientrante nei poteri di gestione delegati sui beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità turistico ricettive, situati nel territorio comunale e conferiti dallo Stato alle regioni ai sensi dell’art. 105 comma 2 del decreto legislativo n. 112/2008 e da queste ultime conferite ai comuni a decorrere dal 1 gennaio 2001 mediante – nel caso specifico – la legge regionale n. 88/1998». Precisava infatti che «in assenza di una normativa che delinei una specifica procedura a livello regionale in merito all’esercizio diretto, da parte del Comune, dei poteri del concessionario, importanza fondamentale deve essere attribuita alla esplicita manifestazione di volontà dell’ente locale che – di per sé diretta espressione dell’interesse pubblico – assume il valore di dirimente criterio di assegnazione».
10 – Alla luce di tale parere, il Comune di Porto Azzurro, in primo luogo, emanava la D.G.C. del 16.2.2016 n. 26, con cui incaricava l’Ufficio Tecnico di predisporre gli atti per il rilascio di una nuova concessione demaniale nonché di revocare la precedente concessione 3/2015 (revoca poi nuovamente disposta dal Responsabile dell’Area Tecnica con determinazione del 29.2.2016 prot. n. 15 e formalmente eseguita dall’U.T. lo stesso giorno con atto prot. n. 1751). In secondo luogo, formulava a sé stesso una nuova istanza di concessione del medesimo specchio d’acqua – resa pubblica mediante affissione all’Albo Pretorio della nota 29.2.2016 prot. n. 1752 – escludendo tuttavia dalla relativa procedura concessoria gli altri operatori eventualmente interessati. Pertanto, in data 1.3.2016, il Comune attribuiva nuovamente a sé stesso l’area de qua con concessione demaniale n. 1/2016 pubblicata sull’Albo Pretorio dal 27.4.2016 al 26.5.2016.
11 – Con quinto atto di motivi aggiunti (notificato il 17.3.2016 e depositato il 25.3.2016), Aethalia e Marina impugnavano: – il parere del Ministero; – la D.G.C. n. 26/2016; – la nota 1752/2016; – l’istanza di nuova concessione; – la det. n. 15/2016; – l’art. 6.2 comma 8 lett. h del Regolamento di gestione del demanio marittimo; – ed infine la comunicazione di avvio del procedimento di revoca della concessione 3/2015, inviata ad Aethalia in data 18.2.2016. In particolare, mediante tale gravame, le società ricorrenti precisavano che – pur non potendo ricavare alcuna utilità dall’annullamento degli atti gravati con i precedenti ricorsi (stante l’avvenuta revoca degli stessi da parte dell’Amministrazione resistente) – esse mantenevano interesse all’accertamento dell’illegittimità dei suddetti atti ai sensi ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.; inoltre, censuravano l’illegittimità del parere del MIT e dei sopravvenuti atti comunali nella misura in cui ammettevano che l’Ente locale potesse rilasciare una concessione demaniale marittima senza una previa comparazione tra operatori interessati e, per di più, partecipando esso stesso alla procedura di assegnazione. Evidenziava altresì l’illegittimità dell’art. 6.2, comma 8, lett. h) del Regolamento di gestione del demanio marittimo comunale, sulla cui base il suddetto Ente aveva interamente sottratto alle regole di tutela della concorrenza il nuovo procedimento concessorio.
12 – Infine, con sesto ricorso per motivi aggiunti (notificato in data 20.4.2016 e depositato il 29.4.2016), le società Aethalia e Marina impugnavano la concessione demaniale n. 1/2016, riproponendo avverso quest’ultima le censure introdotte con il V motivo aggiunto nonché deducendone l’illegittimità a causa della mancata previa acquisizione dei pareri obbligatori di cui all’art. 38 cod. nav. Infine, impugnavano – in via derivata – la Determina del 21.3.2016 n. 31, recante l’indizione di una «procedura di gara per l’affidamento della gestione temporanea dei servizi portuali fino al 31.5.2016»: gara conclusasi con l’affidamento del servizio alla ditta Forti (det. 24.3.2016, n. 33).
13 – Si costituiva il Comune di Porto Azzurro, il quale, con le memorie del 29.5.2015, 3.7.2015, 6.2.2016 e 16.2.2016 (in disparte alcuni profili di inammissibilità superati dalla proposizione dei II e III motivi aggiunti), contestava:
a) l’inammissibilità sotto vari profili del ricorso introduttivo e dei successivi atti di motivi aggiunti;
b) l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse di tutti i gravami proposti, stante la mancata partecipazione di Aethalia e Marina alla gara CIG 625451905C nonostante l’avvenuta ricezione, da parte della prima, dell’invito a presentare offerte trasmessogli dal Comune di Porto Azzurro in data 14.5.2015 (lettera prot. n. 4404/2015);
c) l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del primo ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui questo impugna il bando prot. n. 3786/2015 (stante l’intervenuta revoca dello stesso con D.G.C. n. 105/2015);
d) l’infondatezza nel merito delle doglianze di cui al ricorso principale ed ai motivi aggiunti. Sul punto, in particolare, parte resistente notava che l’attuale quadro legislativo in tema di gestione del demanio marittimo attribuisce un rilievo preminente all’Ente locale, il quale avrebbe (tra l’altro) il potere di riservare a sé la disponibilità delle aree appartenenti al suddetto demanio. Inoltre, rilevava che le presunte clausole preferenziali contenute nel Regolamento impugnato erano del tutto legittime, in quanto l’Ente pubblico, per sua stessa natura, garantisce massima affidabilità sul piano economico ed nonché piena capacità tecnica nei settori cui si estendono le sue competenze.
e) infine l’assenza dei presupposti per la concessione delle misure cautelari richieste con il terzo atto di motivi aggiunti.
14 – Con ordinanza emessa in data 8.7.2015, n. 437, la Sezione ha accolto la domanda cautelare da ultima citata ai soli fini della trattazione anticipata dei ricorsi.
15 – Peraltro, a fronte dell’istanza di rinvio presentata dalla società ricorrente in data 7.3.2016 (onde proporre il V ed il VI atto di motivi aggiunti) l’udienza di discussione veniva fissata al 28.2.2017.
16 – In vista di tale udienza le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive. In particolare, il Comune di Porto Azzurro ha esposto che, a fronte dell’istanza presentata dalla società Porto Azzurro Innovation S.r.l. in data 25.5.2016, è stata avviata una nuova procedura «tendente ad ottenere il rilascio di concessione demaniale marittima (anni 20) del porto turistico ai sensi del D.P.R. 509/97 (c.d. decreto Burlando)». Procedura alla quale ha partecipato l’ATI composta da Aethalia e, viceversa, non ha preso parte il suddetto Ente locale. Dacché deriverebbe l’improcedibilità del quinto e del sesto motivo aggiunto per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. Inoltre, il suddetto Ente locale ha eccepito l’inammissibilità del quinto e del sesto atto di motivi aggiunti per mancata impugnazione del provvedimento di revoca formale della concessione n. 3/2015 (prot. n. 1751 del 29.2.2016). D’altro lato, le imprese ricorrenti hanno replicato alle eccezioni ex adverso sollevate concludendo per l’accoglimento del ricorso e dei successivi atti di motivi aggiunti «anche sensi dell’art. 34 co. 3 c.p.a.».
17 – Infine, all’udienza del 28.2.2017, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.
18 – Il Collegio è tenuto ad esaminare preliminarmente le eccezioni di improcedibilità ed inammissibilità sollevate dal Comune di Porto Azzurro, le quali appaiono tuttavia infondate.
18.1 – In particolare, priva di pregio appare la doglianza di parte resistente circa la presunta inammissibilità del quarto atto di motivi aggiunti, stante la natura meramente confermativa della nota del 25.5.2015. Invero, per consolidata giurisprudenza, «non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto…in grado di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione» (Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2017, n. 357; id. 12 ottobre 2016, n. 4214; id. 12 febbraio 2015, n. 758). Non v’è dubbio che la nota della Commissione datata 25.5.2015 abbia fatto seguito ad una complessiva rivalutazione delle risultanze della procedura competitiva nonché ad una nuova comparazione degli interessi in gioco (benché entrambe conclusesi nuovamente a favore del Comune). Tanto basta per ritenere che il suddetto provvedimento avesse efficacia lesiva autonoma e che pertanto la sua impugnazione sia pienamente ammissibile.
18.2 – Priva di fondamento risulta pure l’eccezione di inammissibilità del V e del VI atto di motivi aggiunti per mancata impugnazione del provvedimento di revoca formale della concessione 3/2015 (prot. n. 1751 del 29.2.2016). Invero, si osserva che tale atto è strettamente connesso a quelli investiti da tali impugnative: ossia la D.G.C. 16.2.2016, n. 26 e la det. 29.2.2016, n.15 (dei quali costituisce un’inutile duplicazione). E’ ovvio dunque che l’eventuale accertamento dell’illegittimità di tali provvedimenti comporterebbe l’invalidità derivata dell’atto inoppugnato, con conseguente ritualità delle suddette impugnative.
18.3 – Parimenti infondata appare l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della det. n. 69/2015 nonché quella di improcedibilità per mancata partecipazione delle ditte Aethalia e Marina alla procedura negoziata indetta con tale atto. A ben vedere, infatti, tali censure muovono dall’assunto che l’interesse a ricorrere delle società istanti sia retto dall’aspettativa di quest’ultime di conseguire (solo) la gestione del servizio pubblico esercitato nel porto turistico de quo. Viceversa, come ripetutamente evidenziato da tali società (ed evincibile dalla loro condotta processuale), le odierne impugnative mirano ad ottenere l’affidamento della concessione demaniale attualmente intestata al Comune di Porto Azzurro nonché l’accertamento dell’illegittimità delle procedure di affidamento svolte da tale Ente in condizioni di estraneità al confronto concorrenziale. Dacché deriva l’interesse delle odierne ricorrenti alla decisione dei presenti ricorsi nonché la piena ammissibilità di questi ultimi.
18.4 – Analoghe considerazioni valgono per l’eccezione di improcedibilità del primo atto di motivi aggiunti a causa della revoca del bando n. 3786/2015, eccezione sulla quale, pertanto, non v’è bisogno di pronunciarsi.
18.5 – Infine, si osserva che l’interesse di Aethalia e Marina alla decisione non è infirmato neppure dall’avvio della procedura di conferimento di nuova concessione demaniale avviata dal Comune di Porto Azzurro ai sensi del D.P.R. 509/1997. Invero, non può escludersi che le società istanti conservino interesse all’annullamento della concessione demaniale 1/2016, la quale evidentemente rimarrebbe intestata al Comune qualora – una volta dichiarata improcedibile l’impugnativa – la suddetta procedura naufragasse prima del rilascio di un nuovo titolo. Ciò che impone al Collegio (quantomeno) di scrutinare l’impugnativa medesima.
19 – Col ricorso introduttivo e col I, II, III e IV atto di motivi aggiunti, le ditte interessate impugnano gli atti della procedura concessoria indetta con nota prot. n. 1940/2015 e conclusasi con la concessione demaniale n. 3/2015 nonché i provvedimenti delle connesse procedure di affidamento del servizio di gestione dell’approdo turistico.
19.1 – In relazione alla suddette impugnazioni, deve premettersi che l’eventuale annullamento dei suddetti atti non recherebbe alle ricorrenti alcuna utilità, stante l’intervenuta revoca dell’atto principalmente lesivo per queste ultime (ossia la concessione demaniale 3/2015). Senonché, a seguito di tale revoca, le società istanti hanno ripetutamente affermato il proprio interesse ad ottenere un accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a. A questo proposito, il Collegio rileva che suddette società hanno correttamente adempiuto «l’onere di allegare…i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria» imposto dalla giurisprudenza onde evitare l’inutile esercizio della funzione giurisdizionale di cui al citato art. 34 comma 3 (Cons. Stato, Sez. IV, 28.12.2012, n. 6703). Invero, nel V atto di motivi aggiunti, esse precisano di aver sostenuto inutilmente «diversi costi per la partecipazione alla procedura comparativa per il rilascio della concessione demaniale marittima poi revocata, oltre a non aver potuto nelle more partecipare ad altre procedure comparative nelle quali avrebbero potuto avere chance di successo». Pertanto, ad avviso del Collegio, sussiste in capo alle ricorrenti un interesse serio e non emulativo ad una pronuncia di accertamento ex art. 34, comma 3 c.p.a.
19.2 – Ciò premesso, con i suddetti gravami Aethalia e Marina contestano, da un lato, la violazione delle regole inerenti la pubblicazione degli atti della procedure di affidamento dei “servizi di rilevanza economica” e, d’altro lato, l’inosservanza dei principi generali di imparzialità, buon andamento, e ragionevolezza nella conduzione delle procedure selettive per il rilascio delle concessioni demaniali.
Il secondo ordine di doglianze è fondato.
In proposito, si evidenzia che, secondo le norme in materia, le concessioni demaniali marittime devono essere rilasciate all’esito di un confronto competitivo tra i soggetti interessati che assicuri la conformità all’interesse pubblico dell’affidamento disposto dall’Amministrazione. A conferma di ciò, basti richiamare l’art. 37 comma 1 cod. nav., secondo cui, «nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico». Peraltro, l’interpretazione di tale norma dev’essere svolta alla luce dei principi di derivazione comunitaria, i quali impongono che le procedure concessorie assicurino parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori interessati (TAR Sicilia, Sez. III, 4.12.2012, n. 2541; TAR Lazio, Sez. III-ter, 15.4.2015, n. 5499). Ebbene, è evidente che, nel caso di specie, tali principi sono stati totalmente disattesi dal Comune di Porto Azzurro il quale, assommando in sé le qualità di soggetto concedente e partecipante alla gara, ha impedito lo svolgimento di una competizione imparziale fra i concorrenti. Ciò che evidentemente vizia la procedura in oggetto anche a prescindere dall’accertamento del maggiore o minore pregio dell’offerta comunale rispetto a quelle presentate dalle imprese partecipanti. Peraltro, si rileva che nel caso di specie un effettivo confronto fra il progetto di gestione dell’area presentato dal Comune e quello degli altri operatori non è stato possibile, ostandovi il chiaro disposto del Regolamento di gestione del demanio marittimo. Quest’ultimo invero prevede che i requisiti di capacità tecnica ed economica (costituenti parametri obbligatori di valutazione delle richieste di concessione ai sensi dell’Allegato 1 al Regolamento stesso) non vengano accertati «qualora il richiedente sia un ente pubblico, attribuendo il punteggio massimo allo stesso» (doc. 2 Aethalia, p. 20). Ciò che – come correttamente rilevato da parte ricorrente – ha comportato l’attribuzione al suddetto Ente di 10 punti (5 per l’elemento tecnico e 5 per quello economico) senza alcun controllo effettivo circa l’affidabilità finanziaria ed esecutiva del suo progetto. Peraltro, il Regolamento medesimo pone a carico dei privati istanti notevoli svantaggi concorrenziali, quale ad esempio l’obbligo di presentare – ove la richiesta di concessione abbia ad oggetto lo specchio d’acqua in contesa – «idonea offerta per l’acquisizione in proprietà ovvero in locazione di tutte le infrastrutture di proprietà comunale già presenti nell’area (pontili, colonnine per l’erogazione di energia elettrica…)» (art. 21-bis del Regolamento; doc. 2 cit., p. 11), così imponendo agli operatori un notevole onere economico e, conseguentemente, impedendo loro di formulare una proposta di gestione competitiva. E’ evidente come queste previsioni siano in netto contrasto con le esigenze di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, sottese alla disciplina delle concessioni demaniali marittime, rappresentando un vero e proprio “blocco” alla concorrenza tra le imprese del settore. Ne deriva che la procedura svolta in base a tale disciplina dal Comune di Porto Azzurro e conclusasi con il rilascio della concessione demaniale n.3/2015 appare radicalmente viziata alla luce dei suesposti principi nazionali e comunitari. Dacché risulta, peraltro, l’illegittimità derivata di tutti i provvedimenti connessi alla suddetta procedura ed impugnati col ricorso introduttivo e con i primi quattro motivi aggiunti. La manifesta fondatezza del secondo ordine di doglianze, esime il Collegio dallo scrutinio delle censure inerenti le modalità di pubblicazione degli atti della procedura comparativa (e dall’analisi della correlativa eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale).
20 – Fermo quanto sopra, occorre esaminare il V ed il VI atto di motivi aggiunti, a mezzo dei quali Aethalia e Marina impugnano gli atti della procedura conclusasi con la concessione demaniale n. 1/2016 nonché i provvedimenti presupposti e consequenziali emanati dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nonché dal Comune medesimo.
20.1 – Al riguardo, si precisa che le suddette società non hanno chiarito se, in seguito all’indizione della procedura di cui al D.P.R. 509/1997, esse conservino o meno l’interesse all’annullamento degli atti investiti dai suddetti gravami. Invero, nelle memorie del 27.1.2017 e 7.2.2017, esse si sono limitate a chiedere, «anche ai sensi dell’art. 34, co. 3, c.p.a., l’accoglimento del ricorso e dei successivi atti di motivi aggiunti». Cionondimeno, il Collegio osserva che – diversamente da quanto sostenuto dalla difesa comunale – la partecipazione di Aethalia e Marina a suddetta procedura non implica «acquiescenza a quell’assetto di interessi già definito dall’Amministrazione attraverso gli atti oggetto di impugnazione» (memoria Porto Azzurro 27.1.2017, p. 8). Invero, come già accennato, non può escludersi che tali società conservino interesse all’annullamento della concessione demaniale 1/2016 onde evitare che quest’ultima rimanga assegnata al Comune nel caso che la suddetta procedura si concluda prima del rilascio di un nuovo titolo. Pertanto, in assenza di esplicita rinuncia delle ricorrenti alla domanda caducatoria, il Collegio è chiamato a verificare la fondatezza dei suddetti gravami anche ai fini di una (eventuale) pronuncia di annullamento.
20.2 – Ciò premesso, con le citate impugnative, le ditte interessate contestano che il Comune, ai fini del rinnovo della concessione precedentemente rilasciatasi, abbia fatto applicazione dell’art. 6.2, comma 8, lett. h) del Regolamento di gestione del demanio marittimo, il quale sottrae al procedimento di valutazione comparativa «le concessioni rilasciate al Comune stesso che rivestano carattere di pubblico interesse». Tale previsione sarebbe del tutto difforme ai principi di imparzialità, buon andamento e ragionevolezza che ispirano le procedure di rilascio delle concessioni demaniali marittime, con conseguente illegittimità degli atti applicativi della stessa. D’altro lato, le società istanti denunciano che il Comune abbia provveduto ad auto-intestarsi l’area demaniale senza la previa acquisizione dei pareri obbligatori prescritti dall’art. 38 cod. nav., non bastando ad assolvere tale obbligo il mero richiamo – operato dalla difesa comunale – agli assensi rilasciati dall’Amministrazione portuale nell’anno 2010.
20.3 – Il primo ordine di censure è fondato.
Al riguardo, deve premettersi che la procedura concessoria instaurata dal Comune di Porto Azzurro con l’istanza del Febbraio 2016 presenta significative differenze rispetto quella precedente (conclusasi con la concessione 3/2015). Invero, mentre quest’ultima è stata partecipata da ditte private ed ha consentito un (seppur minimo) dialogo competitivo (poi sterilizzato dall’adesione del Comune alla gara), la nota prot. n. 1752 del 29.2.2016 (recante pubblicazione della seconda istanza del Comune di Porto Azzurro) ha totalmente escluso dal confronto concorrenziale la procedura di rilascio della concessione 1/2016. Infatti, come correttamente rilevato dalle ricorrenti, il suddetto Ente – a fronte del generico richiamo all’«interesse pubblico» di cui all’art. 6.2 comma 8 lett. h) del Regolamento – ha azzerato i termini per la presentazione di domande da parte dei terzi (cui in effetti non v’è cenno nella suddetta nota) ed ha rilasciato a sé stesso la nuova concessione in data 1.3.2016, cioè dopo soli tre giorni dalla presentazione dell’istanza suddetta. Dopodiché il Comune ha indetto una gara per l’affidamento a soggetti privati del servizio di gestione dell’approdo turistico (Det. del 21.3.2016 n. 31): la quale gara si concludeva con l’assegnazione del servizio all’impresa Forti (det. 24.3.2016, n. 33). Orbene, non v’è dubbio che nel caso di specie l’Ente locale – in disparte la qualificazione formale del potere esercitato – ha attribuito ad un soggetto privato il diritto di servirsi dello specchio d’acqua in questione senza osservare le forme prescritte dalla legge per trasferire a terzi diritti di godimento su aree demaniali. Invero, com’è noto, la disponibilità dei beni del demanio pubblico (ivi compreso quello “marittimo”) ovvero del patrimonio indisponibile delle pubbliche amministrazioni può essere trasferita a terzi, per usi determinati, solo mediante concessione amministrativa (art. 823 c.c.; Cass. civ. SU, 5.10.2012, n. 16951; Cass, civ. S.U., 25.2.2016, n. 3730; Cass. civ. S.U., 12.1.1993, n. 268). Peraltro, i principi di derivazione comunitaria impongono che il rilascio di tale titolo sia preceduto da idonea procedura selettiva fra gli operatori interessati ogniqualvolta «la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione» (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 7.3.2016, n. 889; id., 25 gennaio 2005, n. 168). Non v’è dubbio che l’operazione messa in atto dal Comune nel caso di specie si pone in contrasto col modello legale sopra descritto, poiché tale Ente ha di fatto riservato a sé stesso la concessione demaniale dello specchio acqueo in questione, dichiaratamente sottraendola al confronto concorrenziale, salvo poi affidare a terzi l’erogazione del servizio di gestione dell’approdo turistico mediante gara d’appalto. In coerenza con tali assunti, la giurisprudenza (anche della Sezione) ha chiarito che l’Amministrazione contravviene al suddetto modello «allorquando…concede a sé stessa l’uso del bene demaniale sia pure per un anno senza attivare alcuna procedura conforme alle regole di evidenza pubblica» (TAR Calabria, Sez. I, 24.11.2011, n. 1422; in termini analoghi cfr. anche TAR Toscana, Sez. III, 9.7.2014, n. 1218). Dacché deriva evidentemente l’illegittimità degli atti comunali gravati con le suddette impugnative. Del pari difforme rispetto al suddetto modello risulta poi il dictum del parere emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 8.7.2015. Invero quest’ultimo, oltre a ritenere legittima tout court la scelta di riservare all’Amministrazione la gestione di un porto comunale (ciò che sarebbe sempre consentito dall’attuale assetto di competenze in materia di demanio marittimo), finisce per rimettere l’opzione tra la suddetta riserva ed il regime concessorio ad una semplice «manifestazione di volontà dell’ente locale che – di per sé diretta espressione dell’interesse pubblico – assume il valore di dirimente criterio di assegnazione». Ebbene, è evidente che i suddetti assunti contrastano apertamente con i principi nazionali e comunitari in materia di concorrenza, i quali – come detto – impongono all’Amministrazione di instaurare un confronto competitivo tra soggetti interessati a conseguire una concessione demaniale ogniqualvolta essa costituisca per tali soggetti “occasione di guadagno” (Cons. Stato, Sez. V, n. 889/2016 cit.; id., n. 168/2005 cit.). Da quanto sopra deriva l’illegittimità degli atti impugnati col V e VI atto di motivi aggiunti. La fondatezza delle doglianze sopra analizzate, esime il collegio dalla trattazione delle ulteriori censure concernenti la mancata acquisizione dei pareri ex art. 38 cod. nav.
21 – In conclusione, il ricorso dev’essere accolto, nei termini sin qui precisati, vale a dire con accertamento della illegittimità degli atti di cui al ricorso introduttivo e ai primi quattro atti di motivi aggiunti e con l’annullamento degli atti di cui al quinto e sesto motivo aggiunto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore delle ricorrenti e a carico dell’Amministrazione comunale, potendo invece essere compensate nei confronti del Ministero resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto:
– dichiara l’illegittimità degli atti impugnati col ricorso introduttivo e con i primo quattro atti di motivi aggiunti;
– annulla i provvedimenti gravati con il V ed il VI ricorso per motivi aggiunti.
Condanna il Comune di Porto Azzurro alla rifusione, in favore di Aethalia Yacht Agency s.r.l. e Marina di Porto Antico s.p.a., delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre a IVA e CAP come per legge; compensa le spese nei confronti del Ministero resistente;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Riccardo Giani
IL PRESIDENTE
Rosaria Trizzino
IL SEGRETARIO