* APPALTI – Dimostrazione dei requisiti tecnici – Art. 86, cc. 1 e 5 d.lgs. n. 50/2016 – Libertà dei mezzi di prova – Mancata produzione dei contratti relativi ai servizi, autocertificati, svolti dall’impresa concorrente – Soccorso istruttorio – Termine per l’integrazione della documentazione – Acquisiti effettuati tramite il mercato elettronico per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo – Termine dilatorio di cui all’art. 32, c. 9 del d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: L'Aquila
Data di pubblicazione: 15 Maggio 2018
Numero: 206
Data di udienza: 18 Aprile 2018
Presidente: Amicuzzi
Estensore: Di Cesare
Premassima
* APPALTI – Dimostrazione dei requisiti tecnici – Art. 86, cc. 1 e 5 d.lgs. n. 50/2016 – Libertà dei mezzi di prova – Mancata produzione dei contratti relativi ai servizi, autocertificati, svolti dall’impresa concorrente – Soccorso istruttorio – Termine per l’integrazione della documentazione – Acquisiti effettuati tramite il mercato elettronico per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo – Termine dilatorio di cui all’art. 32, c. 9 del d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità.
Massima
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 15 maggio 2018, n. 206
APPALTI – Dimostrazione dei requisiti tecnici – Art. 86, cc. 1 e 5 d.lgs. n. 50/2016 – Libertà dei mezzi di prova – Mancata produzione dei contratti relativi ai servizi, autocertificati, svolti dall’impresa concorrente – Soccorso istruttorio – Termine per l’integrazione della documentazione.
Ai sensi dell’art. 86, cc. 1 e 5 del d.lgs. n. 50/2016, da un lato, le stazioni appaltanti non possono esigere solo un particolare mezzo di prova a dimostrazione dei requisiti tecnici e, correlativamente, dall’altro, gli operatori economici possono avvalersi di qualsiasi mezzo idoneo documentale per provare che essi disporranno delle risorse necessarie. Pertanto, la mancata produzione, da parte della concorrente, dei contratti relativi ai servizi svolti non costituisce elemento da solo sufficiente a far ritenere la mancanza della capacità tecnica in capo alla concorrente. Nondimeno, ciò non esclude il potere-dovere della stazione appaltante di verificare l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti, così come imposto dall’art. 95, comma 1, del d.lgs 50/2016: le stazioni appaltanti hanno il potere-dovere di verificare attraverso l’attivazione dei poteri di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs 50/2016, l’idoneità dei mezzi di prova forniti e di richiedere integrazioni. Ne consegue che, nel caso in cui il concorrente abbia prodotto in gara l’elenco dei servizi espletati, in sede di verifica dei requisiti tecnici la stazione appaltante non può automaticamente disporre l’azzeramento e/o la riduzione del punteggio per taluni servizi autocertificati dalla concorrente in virtù della mancata produzione dei contratti, dovendo, invece, ammettere la concorrente a comprovare tali requisiti in ossequio al principio della libertà dei mezzi di prova, assegnando un termine, non superiore a dieci giorni, per l’integrazione della documentazione necessaria, attraverso l’indicazione del contenuto e dei soggetti tenuti a fornirle.
APPALTI – Acquisiti effettuati tramite il mercato elettronico per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo – Termine dilatorio di cui all’art. 32, c. 9 del d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità.
Alle gare per gli acquisti effettuati tramite il mercato elettronico per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, per espressa previsione dell’art. 32, comma 10 lettera b) del d.lgs. 50/2016, non si applica il termine dilatorio di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, previsto al comma 9 del medesimo articolo.
Pres. Amicuzzi, Est. Di Cesare – C. s.r.l. (avv. Valeri) c. Regione Abruzzo (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ - 15 maggio 2018, n. 206SENTENZA
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 15 maggio 2018, n. 206
Pubblicato il 11/05/2018
N. 00206/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00046/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 46 del 2018, proposto da:
Connettitalia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Armando Valeri, con domicilio eletto presso il suo studio in Sulmona, corso Ovidio 238;
contro
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;
nei confronti
Infoteam S.r.l., in persona del legale rappresentante, quale capogruppo mandataria del RTI, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Grilli, Federica Liberatore, con domicilio eletto presso l’indirizzo pec avvfedericaliberatore@pec.giuffre.it;
per l’annullamento
– del provvedimento della Regione Abruzzo – Giunta Regionale d’Abruzzo –, pubblicato sul MEPA in data 27.12.2017, con cui veniva dichiarata l’aggiudicazione definitiva della procedura RDO n. 1749548 relativa ai servizi di supporto per l’ufficio della sanità digitale della Regione Abruzzo in favore del controinteressato R.T.I. ;
– di ogni altro atto e/o provvedimento ad esso presupposto, prodromico, consequenziale e/o comunque connesso, ed in particolare del contratto di affidamento sottoscritto dall’odierno controinteressato all’esito dell’aggiudicazione definitiva oggi impugnata;
– nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato, ex artt. 121 e 122 c.p.a. e per il subentro nello stesso ex art. 124 c.p.a., anche a titolo di risarcimento in forma specifica, con condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente in relazione all’eventuale frazione di contratto medio tempore eseguita;
– in via di subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Infoteam S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso ritualmente notificato la società Connettitalia s.r..l., premesso di essere stata invitata a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Regione per l’erogazione dei “servizi di supporto per l’ufficio della sanità digitale della Regione Abruzzo”, chiede l’annullamento del provvedimento 27.12.2017 di aggiudicazione definitiva in favore del controinteressato R.T.I.
La ricorrente domanda, altresì, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto, il risarcimento del danno in forma specifica attraverso il subentro nel contratto e, in subordine, per equivalente.
La ricorrente formula i seguenti motivi di ricorso:
I) violazione degli articoli 83 c. 7 e art. 86 c. 5.del D.Lgs 50/2016;
II) violazione dell’obbligo di chiarezza e di interpretazione delle clausole della lex specialis secondo buona fede ai sensi dell’art. 1362 c.c.; eccesso di potere; difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi.
2.- Per resistere al ricorso si è costituita la Regione, deducendo l’infondatezza del ricorso.
3.- Con ordinanza n. 35/ 2018 il TAR ha accolto la domanda cautelare ed ha disposto la sospensione dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione.
4.- Dopo la fase cautelare, con memoria depositata in data 3 aprile 2018, si è costituita la Infoteam s.r.l. quale mandataria del RTI, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto inammissibile ed infondato.
5.- Alla pubblica udienza del 18 aprile 2018 il ricorso è stato riservato per la decisione.
6.- Il giudizio ha ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI Infoteam s.r.l. della gara indetta dalla Regione per l’affidamento dei “servizi di supporto per l’ufficio della sanità digitale della Regione Abruzzo”.
Alla gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come risulta dal verbale n.1, partecipavano due operatori: la ricorrente Connettitalia s.r.l. e il RTI Infoteam s.r.l. e Iasi s.r.l.
7.-Con il primo motivo di ricorso Connettitalia s.r.l. deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione degli articoli 83 c. 7 e art. 86 c.5 del D.Lgs 50/2016. La stazione appaltante avrebbe preteso, a comprova dei requisiti tecnici, la presentazione dei contratti di servizi, in violazione delle citate norme, non ritenendo sufficiente l’elenco dei servizi svolti. Inoltre le amministrazioni, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 445/2000 sono obbligate ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47.
7.1.- Il motivo è fondato nei termini di seguito precisati.
Ai sensi dell’art. 86, commi 1 e 5, del d.lgs. 50/2016 “le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all’allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”.
Per quanto riguarda gli appalti di servizi all’allegato XVII, parte II, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica è richiesto “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati”.
Da un lato, le stazioni appaltanti, non possono esigere solo un particolare mezzo di prova a dimostrazione dei requisiti tecnici e correlativamente, dall’altro, “gli operatori economici possono avvalersi di qualsiasi mezzo idoneo documentale per provare che essi disporranno delle risorse necessarie”.
Pertanto, la mancata produzione, da parte della concorrente, dei contratti relativi ai servizi svolti non costituisce elemento da solo sufficiente a far ritenere la mancanza della capacità tecnica in capo alla concorrente.
Nondimeno, ciò non esclude il potere-dovere della stazione appaltante di verificare l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti, così come imposto dall’art. 95, comma 1, del d.lgs 50/2016, invocato sia dalla Regione sia dalla controinteressata a sostegno della legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
In applicazione del combinato disposto di cui all’art. 95, comma 1 e all’art. 86, comma 5, del d.lgs 50/2016, le stazioni appaltanti hanno il potere-dovere di verificare attraverso l’attivazione dei poteri di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs 50/2016, l’idoneità dei mezzi di prova forniti e di richiedere integrazioni, in caso di non adeguatezza degli elementi allegati dal concorrente.
Ne consegue che, nel caso in cui, come nella specie, il concorrente abbia prodotto in gara l’elenco dei servizi espletati, in sede di verifica dei requisiti tecnici la stazione appaltante non può automaticamente disporre l’azzeramento e/o la riduzione del punteggio per taluni servizi autocertificati dalla ricorrente in virtù della mancata produzione dei contratti, dovendo, invece, ammettere la concorrente a comprovare tali requisiti in ossequio al principio della libertà dei mezzi di prova, assegnando un termine, non superiore a dieci giorni, per l’integrazione della documentazione necessaria, attraverso l’indicazione del contenuto e dei soggetti tenuti a fornirle.
7.2.- Nella fattispecie, dalla documentazione versata in atti, risulta che la Commissione di gara richiedeva a Connettitalia s.r.l., al fine di comprovare i requisiti di capacità tecnica, di trasmettere “la certificazione ISO 20000 e i contratti dei servizi oggetto di valutazione entro il termine perentorio del 22/12/2017”.
In data 28/12/2017, sulla base della documentazione prodotta dalla ditta Connettitalia, la Commissione:
a) relativamente al requisito dell’ “Esperienza della Ditta concorrente nell’erogazione dei servizi nel settore dei documenti informatici in ambito DCPM 13/11/2014 nell’ultimo triennio” (per il quale il capitolato prevedeva l’attribuzione del punteggio secondo la seguente formula “P= N.Progetti contrattualizzati*5 Max. 10 punti”) riteneva valutabile un solo contratto e assegnava 5 punti per il citato requisito, poiché risultavano pervenuti 4 documenti a fronte dei 3 contratti dichiarati;
b) relativamente al requisito “Esperienza della Ditta concorrente nell’erogazione dei servizi nel settore dei Sistemi WEB basati su Drupal nell’ultimo triennio (per il quale il capitolato prevedeva l’attribuzione del punteggio secondo la formula “P=N.Progetti contrattualizzati*4 Max. 10 punti”) assegnava 0 punti, perchè la Ditta non forniva alcun contratto a comprova del requisito.
La stazione appaltante attribuiva quindi alla ricorrente, per la capacità tecnica, il punteggio di 35,33, che sommato al punteggio dell’offerta economica, determinava il conseguimento di 65, 33 punti, che, in quanto inferiore a quello del RTI, pari a 70,17 determinava l’aggiudicazione della gara in favore di quest’ultimo.
Invero, risulta in atti, che la ricorrente, quanto ai servizi ritenuti non valutabili dalla Commissione, dimostrava i requisiti di capacità tecnica, depositando un elenco dove:
a) indicava di aver espletato negli anni 2015, 2016 e 2017 prestazione di servizi per il CAM (Consorzio acquedottistico marsicano s.p.a.) e specificava i rispettivi importi di tali servizi per ciascun anno “come da fatture”;
b) indicava di aver realizzato il sito web “itaca.online.it” di proprietà della stessa società e specificava quindi che non era fatturato.
Ne consegue, alla luce di quanto esposto al precedente paragrafo, che è fondato il primo motivo di ricorso ed è illegittimo l’operato della Commissione di gara, la quale, ai fini della mancata attribuzione del punteggio per i requisiti tecnici:
– si è limitata a richiedere, a comprova di tali requisiti, i soli “contratti dei servizi oggetto di valutazione”, senza attivare i poteri di soccorso istruttorio, con i quali avrebbe dovuto assegnare all’impresa concorrente un termine perentorio per richiedere la produzione di altra idonea certificazione, proveniente dal Consorzio acquedottistico marsicano s.p.a. in ordine alla tipologia di servizi espletati in favore di quest’ultimo da parte di Connettitalia negli anni 2015, 2016 e 2017;
-si è limitata a richiedere il solo contratto di servizio in relazione alla dimostrazione del requisito dell’ esperienza “nell’erogazione dei servizi nel settore dei Sistemi WEB basati su Drupal nell’ultimo triennio”, senza considerare che l’impresa dichiarava di aver realizzato per la sua stessa società il sito web “itaca.online.it”, specificando che tale servizio non era fatturato.
8.- Con il secondo motivo di ricorso l’impresa contesta la mancanza di chiarezza, l’eccesso di potere, nonché l’omessa motivazione nell’attribuzione dei punteggi. Si duole che il capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui indica i criteri di calcolo del punteggio dell’offerta tecnica, non sia affatto improntato a principi di chiarezza; e che ciò si ripercuote inevitabilmente sull’esito della procedura ed in particolare sul provvedimento di aggiudicazione definitivo. Evidenzia la presenza di un errore a pag. 13 del capitolato sui punteggi da assegnare, laddove sotto la voce “Esperienza della ditta concorrente nell’erogazione dei servizi nel settore dei documenti informatici in ambito DPCM 13/11/2014 nell’ultimo triennio” stabilisce che il calcolo del relativo punteggio deve essere basato sulla seguente formula “P= N progetti contrattualizzati *5 max 15 punti” ed, invece, nella colonna dove viene determinato il punteggio oggettivo massimo attribuibile a tale requisito di esperienza, viene indicato, in antitesi alla formula sopra richiamata, il numero massimo di 10 punti.
8.1.- Il motivo non merita accoglimento.
L’art. 32 , comma 2, del d.lgs n. 50/2016 prevede che i criteri di selezione degli operatori economici devono essere individuati “prima dell’avvio delle procedure di selezione”.
Nella fattispecie, la Commissione di valutazione, come si evince dal verbale n. 2, rilevava l’errore contenuto nel capitolato a pagina 13, laddove per i progetti contrattualizzati era indicata l’attribuzione del punteggio massimo di 15 punti, ritenendo, invece, corretta, l’indicazione del valore massimo di 10 punti.
Il criterio di valutazione utilizzato dalla Commissione, contrariamente a quanto ritenuto da parte ricorrente, è perfettamente conforme al criterio ermeneutico di cui all’art. 1363 del codice civile (pacificamente applicabile all’interpretazione delle clausole della lex specialis di una gara per l’affidamento di una commessa pubblica), a norma del quale le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto.
Nella specie, il capitolato per il sub criterio “Esperienza della ditta nell’erogazione dei servizi analoghi e qualità dell’offerta tecnica prodotta” prevedeva l’attribuzione massima di 45 punti, somma che si ottiene solo se si considera valida la previsione di 10 punti massimo e non quella di 15 punti massimo per il sub elemento dell’ “Esperienza della ditta concorrente nell’erogazione dei servizi nel settore dei documenti informatici in ambito DPCM 13/11/2014”.
9.- Con ulteriore doglianza la ricorrente si duole che la stazione appaltante le avrebbe decurtato 17 punti, senza alcuna motivazione, avendo l’Amministrazione agito senza rendere noto il criterio di calcolo utilizzato e senza minimamente motivare la valutazione dell’offerta tecnica.
Secondo la ricorrente, applicando le formule previste nel capitolato:
– per l’attribuzione del punteggio relativo al sub criterio dell’esperienza maturata nei siti “Dupral”, anche scomputando i due rapporti autocertificati da Connettitalia per la realizzazione di due siti web (www.itaca.online.it…e www. Connettitalia.it…), avrebbe dovuto comportare la decurtazione di soli 8 punti;
– la mancata prova del rapporto intercorso con CAM Spa non avrebbe dovuto comportare la decurtazione di alcun punto in quanto il massimo punteggio disponibile (10 punti) era stato già raggiunto in virtù dell’esecuzione dei due rapporti intercorsi con GSA Spa e SACA Spa, dei quali è stata fornita la relativa prova nella procedura di gara.
9.1.- Le censure sono infondate.
Le motivazioni della decurtazione del punteggio sono puntualmente riportate nel verbale n. 3 dove si propone l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata e dove emerge che: relativamente alla “Esperienza della Ditta concorrente nell’ “erogazione dei servizi nel settore dei documenti informatici in ambito DCPM 13/11/2014 nell’ultimo triennio” la Commissione non ha ritenuto che rapporti intercorsi con GSA Spa e con SACA Spa fossero riconducibili ai servizi nel settore dei documenti informatici in ambito DPCM 13/11/2014.
9.2.- Non sono, al riguardo, scrutinabili le censure proposte per la prima volta con memoria difensiva, con le quali la ricorrente contesta la motivazione (mancata presenza della ditta nell’elenco dei conservatori accreditati) della commissione in merito alla mancata attribuzione di 5 punti per il contratto di servizi stipulato con GSA s.p.a.
9.2.1.- Tale censura è inammissibile in quanto costituisce un autonomo motivo di censura avverso il provvedimento di aggiudicazione e avrebbe dovuto pertanto essere proposto con ricorso introduttivo, di talché la mancata tempestiva contestazione, entro il termine decadenziale per l’impugnazione dell’aggiudicazione, rende irretrattabile il motivo posto dalla stazione appaltante a fondamento della mancata valutazione del contratto stipulato con GSA.
10.- Del pari inammissibile, per le stesse ragioni esposte al paragrafo precedente, la censura, dedotta per la prima volta con la memoria conclusiva, con la quale la ricorrente deduce la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) del d.lgs. 50/2016. Né rileva la dedotta circostanza che il contratto stipulato con la controinteressata risalente al 2016 sia stato “casualmente rinvenuto” in data 14 marzo 2018, atteso che ai sensi dell’art. 120 c.p.a. il termine decadenziale di trenta giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e non da quanto l’impresa si accorge dei vizi dell’atto.
10.- Con un’ultima censura la ricorrente deduce la violazione dell’art. 32 c. 9 del D.Lgs 50/2016 perché la stazione appaltante avrebbe provveduto alla stipula del contratto senza attendere il termine dilatorio di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.
Il motivo è infondato.
Come correttamente rilevato dalla Regione e dalla controinteressata, trattandosi di una gara per gli acquisti effettuati tramite il mercato elettronico per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, per espressa previsione dell’art. 32, comma 10 lettera b) del d.lgs. 50/2016 non si applica il termine dilatorio previsto al comma 9 del medesimo articolo.
11.- La domanda di subentro e di risarcimento del danno in forma specifica non possono essere accolte, atteso che il solo accoglimento del primo motivo di ricorso ed il rigetto dei restanti motivi comporta solo l’obbligo della stazione appaltante di rivalutare l’offerta tecnica alla luce delle integrazioni documentali fornite dalla ricorrente nei sensi indicati in motivazione.
12.- Le spese di lite, in ragione della reciproca soccombenza, sono compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnata aggiudicazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore
Lucia Gizzi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Paola Anna Gemma Di Cesare
IL PRESIDENTE
Antonio Amicuzzi
IL SEGRETARIO