* PROCESSO AMMINISTRATIVO – Disciplina sul silenzio – Convertibilità del rito camerale in ordinario – Cumulo tra azioni soggette a riti diversi – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Lottizzazione – Piano urbanistico attuativo e schema di convenzione – Unico atto di approvazione di competenza del Consiglio comunale – Convenzione – Atto negoziale autonomo – Sottoscrizione del dirigente – Clausole contrattuali o piano urbanistico in contrasto con disposizioni di legge – Potere di modifica del dirigente – Insussistenza – Trasmissione al Consiglio per l’eventuale esercizio del potere di annullamento – Convenzione di lottizzazione – Atto accessorio al piano di lottizzazione cronologicamente e fisiologicamente distinto – Verifica della persistenza dei presupposti dell’approvazione del piano attuativo – Revoca o annullamento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: pu
Città: Bari
Data di pubblicazione: 19 Novembre 2018
Numero: 1480
Data di udienza: 13 Giugno 2018
Presidente: Gaudieri
Estensore: Palma
Premassima
* PROCESSO AMMINISTRATIVO – Disciplina sul silenzio – Convertibilità del rito camerale in ordinario – Cumulo tra azioni soggette a riti diversi – DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Lottizzazione – Piano urbanistico attuativo e schema di convenzione – Unico atto di approvazione di competenza del Consiglio comunale – Convenzione – Atto negoziale autonomo – Sottoscrizione del dirigente – Clausole contrattuali o piano urbanistico in contrasto con disposizioni di legge – Potere di modifica del dirigente – Insussistenza – Trasmissione al Consiglio per l’eventuale esercizio del potere di annullamento – Convenzione di lottizzazione – Atto accessorio al piano di lottizzazione cronologicamente e fisiologicamente distinto – Verifica della persistenza dei presupposti dell’approvazione del piano attuativo – Revoca o annullamento.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 3^ – 19 novembre 2018, n. 1480
PROCESSO AMMINISTRATIVO – Disciplina sul silenzio – Convertibilità del rito camerale in ordinario – Cumulo tra azioni soggette a riti diversi.
La nuova disciplina sul silenzio ha accolto il principio della convertibilità del rito camerale in ordinario, con contestuale fissazione dell’udienza pubblica per la discussione del ricorso consentendo, quindi, che il successivo provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia – emanati dall’amministrazione nelle more del giudizio sul silenzio – possano essere impugnati anche con motivi aggiunti, "nei termini e con il rito previsto per il provvedimento espresso"; in tal caso, l’intero giudizio prosegue con il rito ordinario. Più in generale, l’articolo 32 cod. proc. amm., dispone che è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale, precisandosi che qualora il cumulo riguardi azioni soggette a riti diversi, si applica il rito ordinario (salvo i casi di rito abbreviato). Pertanto, devono considerarsi cumulabili la domanda di accertamento della illegittimità del silenzio e la domanda di annullamento e/o la dichiarazione di nullità
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Lottizzazione – Piano urbanistico attuativo e schema di convenzione – Unico atto di approvazione di competenza del Consiglio comunale – Convenzione – Atto negoziale autonomo – Sottoscrizione del dirigente – Clausole contrattuali o piano urbanistico in contrasto con disposizioni di legge – Potere di modifica del dirigente– Insussistenza – Trasmissione al Consiglio per l’eventuale esercizio del potere di annullamento.
Mentre piano urbanistico attuativo e schema di convenzione formano oggetto di un unico atto di approvazione (di competenza del Consiglio comunale), la convenzione propriamente detta (cioè il contratto ad oggetto pubblico successivamente stipulato) costituisce un atto negoziale autonomo (nel senso di essere giuridicamente distinto dal provvedimento – atto unilaterale di approvazione), la cui sottoscrizione deve essere effettuata dal dirigente del Comune, ex art. 107, co. 3, lett. c) T.U. enti locali, il quale, se non ha un potere di modifica e/o integrazione delle clausole, che inciderebbe sul contenuto stesso della potestà pianificatoria precedentemente esercitata dal Consiglio comunale, tuttavia laddove ritenga che le clausole contrattuali in sé considerate, ovvero lo stesso piano urbanistico attuativo contrastino con disposizioni di legge, ben può rimettere le sue osservazioni all’organo competente, onde sollecitarne una ulteriore valutazione ed, eventualmente, l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 (Consiglio di Stato n. 4027/2016 cit.);
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Convenzione di lottizzazione – Atto accessorio al piano di lottizzazione cronologicamente e fisiologicamente distinto.
La convenzione di lottizzazione costituisce un atto accessorio al Piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere e il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal Piano medesimo, ed è quindi cronologicamente e fisiologicamente distinta dal sovrastante strumento di pianificazione secondaria,
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Verifica della persistenza dei presupposti dell’approvazione del piano attuativo – Revoca o annullamento.
Qualora tra approvazione del piano attuativo e la stipulazione della convenzione di lottizzazione, vengano meno i presupposti sui quali la stessa approvazione è stata fondata, l’amministrazione, la quale ben può verificare la persistenza di detti presupposti fino al momento della stipula (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2016 n. 3334), non può ritenersi obbligata alla stipulazione della convenzione, ma valuterà la sussistenza di ragioni di revoca dell’approvazione, ai sensi dell’art. 21-quinquies l. n. 241/1990, ovvero di annullamento del piano già approvato, in esercizio del potere di autotutela (v. sent. Consiglio di Stato n. 4027/2016).
Pres. Gaudieri, Est. Palma – Omissis (avv. Testini) c. Comune di omissis (avv. Matassa)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 3^ - 19 novembre 2018, n. 1480SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 3^ – 19 novembre 2018, n. 1480
Pubblicato il 19/11/2018
N. 01480/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00827/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 827 del 2017, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ciro Testini, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Argiro 135;
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nino Sebastiano Matassa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Andrea Da Bari, 35;
per la dichiarazione di illegittimità
del silenzio serbato dal Comune di -OMISSIS- sull’istanza del 24.10.2016 per la stipula della convenzione urbanistica ovvero per la conclusione del procedimento di riesame in autotutela del piano di lottizzazione;
nonché per l’annullamento e/o la dichiarazione di nullità
della nota del Dirigente UTC prot. n. 12837/2017 del 21.6.2017 avente contenuto soprassessorio e della nota prot. n. 7684 del 7.4.2016, nonché ove necessario, delle note prot. n. 5820 del 19.3.2014, n. 21819 del 29.10.2015, n. 23953 del 1.12.2015 del Segretario Comunale e prot. n. 5484 del 14.3.2016.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2018 la dott.ssa Rosaria Palma e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con il ricorso in epigrafe, notificato il 19.7.2017 e depositato il successivo 25.7.2017, il ricorrente consorzio, avente quale proprio fine statutario la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria nel -OMISSIS- del vigente P.R.G. del Comune di -OMISSIS- e la predisposizione di tutti gli atti ed interventi preliminari e necessari all’edificazione nel predetto comparto, espone di aver presentato, rispettivamente in data 14.8.2015 e 10.2.2016 richiesta di sottoscrizione delle convenzioni urbanistiche per l’esecuzione di interventi urbanistici previsti in esecuzione del piano di lottizzazione approvato dal Comune di -OMISSIS- con delibera di C.C n. 7 del 9.3.2009.
2. Precisa, altresì, a fronte dell’inerzia del Comune, di aver reiterato la predetta istanza il 24.10.2016, diffidando, questa volta, l’intimata amministrazione comunale a predisporre apposita convocazione per la sottoscrizione delle predette convenzioni urbanistiche ovvero di concludere il procedimento di riesame con un atto in autotutela.
3. L’attivazione del procedimento in autotutela, infatti, era stato paventato dalla stessa amministrazione (nota prot. n. 17825 del 3.9.2015) in considerazione della pendenza di un procedimento penale insistente –anche- sul -OMISSIS-; procedimento in cui è stato, tra l’altro, contestato il reato di lottizzazione abusiva e in cui risultano coinvolti una pluralità di soggetti tra amministratori pubblici e privati proprietari dei suoli.
4. In risposta al predetto atto di diffida il Comune resistente emetteva la nota prot. n. 12837 del 7.4.2017, con la quale, in considerazione della pendenza del procedimento penale n. -OMISSIS-, sostanzialmente estendeva anche al -OMISSIS-, la sospensione dell’attività amministrativa almeno fino alle risultanze dell’udienza preliminare (tale sospensione, infatti era stata già in precedenza stabilita con nota n. 7684 del 7.4.2016 per i comparti C, D ed F).
5. Il ricorrente, che ha spiegato azione volta alla declaratoria dell’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione sulla predetta diffida del 24.10.2016, ha altresì impugnato la nota comunale da ultimo indicata, chiedendone l’annullamento in uno alle note prot. n. 7684 del 7.4.2016, prot. n. 5820 del 19.3.2014, n. 21819 del 29.10.2015, n. 23953 del 1.12.2015 del Segretario Comunale e prot. n. 5484 del 14.3.2016.
Contesta, in particolare, il carattere soprassessorio della sospensione disposta con la nota prot. n. 12837/2017, affidando l’impugnativa del predetto provvedimento ai seguenti motivi di ricorso: I) Violazione dell’art. 2 Legge n. 241/90 – Violazione dell’art. 16 Legge Regionale n. 20/2001, in relazione alla violazione del termine ordinario di 30 giorni per la conclusione del procedimento; II) Nullità per carenza di potere in assoluto – Violazione dell’art. 2 e 21 quater Legge n. 241/90 – Eccesso di potere – difetto di istruttoria – erroneità dei presupposti – illogicità ed irragionevolezza manifesta, in ragione del divieto di sospensione sine die del provvedimento amministrativo, nonché del principio del contrarius actus, spettando al Consiglio Comunale stabilire la predetta sospensione.
6. A fondamento dell’interesse all’impugnativa rappresenta, infine, la prossima scadenza del piano di lottizzazione, a fronte della sua efficacia decennale, con conseguente successiva impossibilità di stipulare le convezioni di lottizzazione.
7. L’intimato comune si è costituito in giudizio insistendo per la reiezione del ricorso.
8. Alla camera di consiglio del 17.1.2018, il Collegio ha disposto, su richiesta di parte ricorrente, la cancellazione della causa dal ruolo e la fissazione, per la prosecuzione del giudizio, dell’udienza di merito stante la domanda di annullamento dei provvedimenti comunali come in epigrafe indicati.
9. All’udienza pubblica del 13.6.2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
10. Deve procedersi, in via preliminare, all’esame dell’eccezione, formulata a verbale da parte ricorrente, di inammissibilità delle memorie difensive e dei documenti depositati dall’Amministrazione convenuta in data 28.5.2018.
L’eccezione è fondata.
Come anticipato, il Collegio, a seguito della cancellazione della causa dal ruolo, aveva disposto, in considerazione della pendenza di domanda impugnatoria unitamente a quella ex art. 117 cod. proc. amm. la trattazione del ricorso, secondo le modalità del rito ordinario, all’udienza pubblica del 13.6.2018.
Tuttavia, pur ritualmente costituito, il comune di -OMISSIS- ha depositato le memorie e documenti solo in data 28.5.2018 ed è consequenzialmente incorso nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali previste dall’art. 73 cod. proc. amm.
Ne deriva che devono essere stralciati dagli atti del giudizio, come richiesto dalla ricorrente, le memorie ed i documenti depositati tardivamente, dei quali, quindi, non si tiene conto ai fini del decidere.
11. Difatti, la nuova disciplina sul silenzio ha accolto il principio della convertibilità del rito camerale in ordinario, con contestuale fissazione dell’udienza pubblica per la discussione del ricorso consentendo, quindi, che il successivo provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia – emanati dall’amministrazione nelle more del giudizio sul silenzio – possano essere impugnati anche con motivi aggiunti, "nei termini e con il rito previsto per il provvedimento espresso"; in tal caso, l’intero giudizio prosegue con il rito ordinario.
Più in generale, l’articolo 32 cod. proc. amm., dispone che è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale, precisandosi che qualora il cumulo riguardi azioni soggette a riti diversi, si applica il rito ordinario (salvo i casi di rito abbreviato).
12. Pertanto, nel caso di specie, devono considerarsi cumulabili la domanda di accertamento della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di -OMISSIS- sull’istanza del 24.10.2016 e la domanda di annullamento e/o la dichiarazione di nullità della nota del Dirigente UTC prot. n. 12837/2017 del 21.6.2017, che parte ricorrente ritiene avere contenuto soprassessorio, della nota prot. n. 7684 del 7.4.2016, e delle altre note comunali presupposte.
13. Quanto alla domanda sul silenzio, il Collegio ritiene che, sussistendo un provvedimento espresso sulla diffida inoltrata dal consorzio ricorrente, l’Amministrazione abbia adempiuto all’obbligo di concludere il procedimento, anche tenuto conto della natura acceleratoria del relativo termine. E’ pacifico che il mancato rispetto del termine, entro il quale la P.A. deve avviare e/o concludere il procedimento, non assurge a requisito inficiante la validità del provvedimento adottato tardivamente, potendosi determinare, secondo i principi generali (art. 152 cpc) la decadenza solo quando un’espressa disposizione di legge la preveda (T.A.R. Roma, sez. II, 21/09/2018, n. 9536).
Il ricorso, pertanto, è inammissibile nella parte in cui risulta impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida notificata dal consorzio ricorrente.
14. Posto quanto sopra, per quanto concerne, invece, la domanda di annullamento delle note comunali contestate, deve procedersi alla conversione del rito speciale del silenzio in rito ordinario.
15. In disparte la genericità dell’impugnativa delle note comunali del 2015 e del 2016 contestate con il ricorso introduttivo, quanto all’oggetto precipuo dell’impugnativa (nota del Dirigente UTC prot. n. 12837/2017 del 21.6.2017 e la connessa e richiamata nota 7684 del 7.4.2016), deve ritenersi non fondata la censura di incompetenza, motivata da parte ricorrente sulla base del presupposto che la sospensione del procedimento sarebbe stata decisa dal dirigente preposto e non già dal Consiglio comunale, organo che ha approvato il piano di lottizzazione.
Al riguardo sia sufficiente osservare che, l’avversata determinazione dirigenziale non sospende il Piano di lottizzazione (che, allo stato risulta efficace fino alla sua naturale scadenza), ma solo l’attività amministrativa consequenziale che va ascritta ex art. 107 comma 3 lett. c Dlgs 267/2000 alla competenza dell’organo di gestione.
In proposito, il Collegio ritiene fondato l’orientamento espresso, in materia di pianificazione urbanistica ed attuativa dal Consiglio di Stato, secondo cui “mentre piano urbanistico attuativo e schema di convenzione formano oggetto di un unico atto di approvazione (di competenza del Consiglio comunale), la convenzione propriamente detta (cioè il contratto ad oggetto pubblico successivamente stipulato) costituisce certamente . . . un atto negoziale autonomo (nel senso di essere giuridicamente distinto dal provvedimento – atto unilaterale di approvazione), la cui sottoscrizione deve essere effettuata dal dirigente del Comune, ex art. 107, co. 3, lett. c) T.U. enti locali", il quale, se non ha "un potere di modifica e/o integrazione delle clausole, che inciderebbe sul contenuto stesso della potestà pianificatoria precedentemente esercitata dal Consiglio comunale", tuttavia "laddove ritenga che le clausole contrattuali in sé considerate, ovvero lo stesso piano urbanistico attuativo contrastino con disposizioni di legge, ben può rimettere le sue osservazioni all’organo competente, onde sollecitarne una ulteriore valutazione ed, eventualmente, l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990" (Consiglio di Stato n. 4027/2016 cit.);
Difatti, la convenzione di lottizzazione costituisce un atto accessorio al Piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere e il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal Piano medesimo, ed è quindi cronologicamente e fisiologicamente distinta dal sovrastante strumento di pianificazione secondaria, non inciso dal provvedimento contestato di sospensione oggetto di impugnativa.
16. Deve, invece, ravvisarsi, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, l’illegittimità della sospensione del procedimento in quanto disposta dall’amministrazione senza l’indicazione di un termine prefissato e certo di durata.
In primis, infatti, deve osservarsi che il principio di tipicità degli atti amministrativi non consente che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se una norma non prevede il relativo potere. A ciò si aggiunga che, nell’ipotesi di procedimento ampliativo, come quello in esame, non sarebbe possibile ipotizzare la sussistenza di un generale potere di sospensione in quanto distonico rispetto all’obbligo per la P.A di definire il procedimento con un provvedimento espresso, con il conseguente termine procedimentale di durata massima del procedimento amministrativo (art. 2 L. 241/90).
Ma, a ben vedere, la sospensione sine die del procedimento ampliativo si pone altresì in contrasto con i principi espressi con l’art. 21 quater della L. 241/90 ancorchè la norma da ultimo citata sia precipuamente diretta alla disciplina della sospensione del provvedimento già esistente.
L’art. 21 quater della L. 241/90 stabilisce invero che l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge; il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze; la sospensione non può comunque essere disposta o perdurare oltre i termini per l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art. 21-nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241.
Si tratta, in altre parole, di un generale potere di sospensione di natura cautelare e durata temporanea, cui fa da pendant il necessario controlimite della prefissione di un termine che salvaguardi l’esigenza di certezza della posizione giuridica della parte, proprio al fine di scongiurare il rischio di una illegittima sospensione sine die, che equivarrebbe, nel caso di interesse pretensivo ad un atto ampliativo, al sostanziale diniego dell’atto stesso.
Pertanto, alla luce e nei limiti delle considerazioni sopra rassegnate, il provvedimento di sospensione deve considerarsi illegittimo.
Nella fattispecie in esame, infatti, il dirigente comunale si è limitato a sospendere l’attività amministrativa relativa i comparti C,D,E,F oggetto del procedimento penale n. -OMISSIS- (in corso) almeno sino alle risultanze prodotte dall’udienza preliminare.
Il Tribunale ritiene che il riferimento a tale avvenimento futuro, ma incerto nel quando, si ponga in contrasto con l’obbligo per la P.A di concludere il procedimento nel termine di legge prefissato (art. 2 L. 241/90); in ogni caso, tale evento non può surrogare la necessità, espressa dall’art. 21 quater L. 241/90 dell’indicazione espressa di un termine finale di efficacia del provvedimento di sospensione (T.A.R. Lecce, sez. III, 26/04/2017, n. 636), eventualmente coincidente con quello necessario per l’esercizio del potere di autotutela, stante l’impossibilità per lo stesso dirigente comunale, all’atto dell’adozione del gravato provvedimento, di ipotizzare un termine certo di conclusione dell’udienza preliminare.
17. Posto quanto sopra, è evidente che l’Amministrazione resta in ogni caso titolare del potere di valutare se la pendenza del procedimento penale costituisca fatto idoneo a far venire meno gli interessi pubblici di natura urbanistica sottesi all’originaria lottizzazione, ovvero a verificare se sussistano le condizioni di legge per poter procedere in variante, emendando il Piano dagli eventuali profili di illegittimità riscontrati in sede penale. Circostanza, quest’ultima, peraltro, già rappresentata dalla stessa Amministrazione con la nota prot. 11595/16, genericamente contestata dal ricorrente con l’odierno gravame, laddove il Comune si riservava di attuare le procedure in autotutela nel caso di mancato adeguamento, da parte del Consorzio ricorrente, del Piano di Lottizzazione alle conclusioni del consulente ratificate dal Consiglio Comunale.
Costituisce, invero principio pacifico che qualora tra approvazione del piano attuativo e la stipulazione della convenzione di lottizzazione, vengano meno i presupposti sui quali la stessa approvazione è stata fondata, “l’amministrazione, la quale ben può verificare la persistenza di detti presupposti fino al momento della stipula (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2016 n. 3334), non può ritenersi obbligata alla stipulazione della convenzione, ma valuterà la sussistenza di ragioni di revoca dell’approvazione, ai sensi dell’art. 21-quinquies l. n. 241/1990", ovvero di annullamento del piano già approvato, in esercizio del potere di autotutela (v. sent. Consiglio di Stato n. 4027/2016).
18. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara inammissibile la domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio.
b) accoglie nei sensi di cui in motivazione la domanda di annullamento del provvedimento di sospensione prot. n. 12837 del 21.6.2017.
c) Condanna il comune di -OMISSIS- al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi 1000,00 (mille/00) euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del presente giudizio.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Consigliere
Rosaria Palma, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Rosaria Palma
IL PRESIDENTE
Francesco Gaudieri
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.