Sui recenti orientamenti normativi e giurisprudenziali in materia di concessioni demaniali marittime, tra liberalizzazioni e tentativi di mantenimento dello status quo.
MORENA LUCHETTI*
Il presente contributo, lungi dal costituire un’esaustiva illustrazione delle più pregnanti questioni inerenti le concessioni demaniali marittime (molteplici, e tutte degne di approfondimenti specifici), rappresenta una seria riflessione in ordine alla tematica del riordino delle concessioni, basata sui più recenti orientamenti normativi e giurisprudenziali, secondo una logica di work in progress, ancora priva, in quanto tale, di esiti definitivi.
Lo spunto viene dalla recente novella legislativa (Legge di Stabilità 2013) che ha prorogato di altri cinque anni la durata delle concessioni vigenti, portandole, quindi, sino al 31.12.20201. La norma investe sia le concessioni uso turistico ricreativo che quelle lacuali, fluviali, la nautica di diporto (compresi i punti di ormeggio), mentre esclude dal beneficio le concessioni inerenti la pesca professionale e la cantieristica navale.
La proroga quinquennale è stata varata a seguito del tentativo, inserito nel disegno di legge del Decreto Sviluppo, di accordare una proroga trentennale alle concessioni, tentativo, però espugnato in sede di adozione definitiva del Decreto da parte del Governo2.
Un proroga percepita dagli operatori di settore come un’ulteriore boccata di ossigeno per i propri investimenti, di certo non risolutiva dei molti problemi esistenti, in grado però di ridare vigore alle aspettative sopite e di rimettere in discussione, di nuovo, l’annosa questione, dibattuta a livello nazionale ed europeo, circa l’applicazione della Direttiva Servizi (Direttiva 123/2006/CE) alle concessioni demaniali marittime.
Come noto, tale Direttiva Servizi (Direttiva Bolkestein), nel consentire la libera circolazione dei servizi e nell’assicurare la libertà di stabilimento (art. 1), individua nel regime concorrenziale il criterio attraverso cui erogare servizi e svolgere le attività commerciali e intellettuali, nell’ottica di una competizione trasparente e transnazionale. La Direttiva ritiene il servizio erogato dalle imprese balneari un servizio del settore turismo (destinato al consumatore), in quanto tale assoggettabile a gara, con conseguente applicazione delle norme che sovrintendono le procedure ad evidenza pubblica.
Nel verificare il rispetto della Direttiva da parte dello Stato italiano, la Commissione Europea, nel 2008, ha rilevato l’incompatibilità con i principi in essa contenuti delle disposizioni rinvenibili nel Codice della Navigazione attinenti al c.d. diritto di insistenza, ossia al diritto di preferenza accordato al concessionario uscente in sede di assegnazione della concessione. La procedura d’infrazione comunitaria che ne è scaturita (n. 2008/4908) ha comportato, per l’ordinamento giuridico interno, la revisione del dettato normativo in contrasto con la Direttiva in argomento.
Con il D.L. 194/2009, convertito nella Legge n. 25/2010, l’Italia ha abrogato l’art. 37 comma 2 del Codice della Navigazione contenente la disposizione “incriminata”; al contempo, ha introdotto, con l’art. 1 comma 18 del summenzionato Decreto, una disciplina transitoria, in attesa del riordino complessivo della materia da attuarsi in linea con i principi comunitari. Tale disciplina è consistita nell’introduzione di una proroga ope legis sino al 31.12.2015 delle concessioni vigenti alla data di entrata in vigore del Decreto. Nel novero delle concessioni beneficiate, sono state comprese soltanto quelle uso turistico ricreativo3, nulla disponendo il Decreto in merito alle altre.
Con riferimento agli altri tipi di concessioni, è intervenuto l’art. 13 bis del D.L. n. 216/2011, inserito nella Legge di conversione n. 12/2012, prevedendo una proroga sino al 31 dicembre 2012 delle concessioni del demanio marittimo, lacuale e fluviale, includendovi espressamente anche le concessioni ad uso diverso da quello turistico-ricreativo4.
Lo strappo con il diritto comunitario non è stato, però, completamente sanato.
Ciò in quanto in sede di conversione del summenzionato D.L. 194/2009, avvenuta con la Legge n. 25 del 2010, il legislatore ha fatto salva la disposizione di cui all’art. 1 comma 2 del D.L. n. 400/1993 recante il rinnovo automatico di sei anni in sei anni per le concessioni demaniali marittime.
L’emendamento, entrato nel corpo della disciplina definitiva, ha comportato l’apertura di una seconda procedura d’infrazione comunitaria (n. 2010/2734), “accessoria” alla prima, legata al permanere del contrasto tra disciplina interna e disciplina europea a causa dell’automatico rinnovo che, pur senza favoritismi per il concessionario uscente, assicurava di fatto allo stesso titolare di mantenere la concessione per moltissimo tempo, così frustando ogni velleità concorrenziale.
Ecco, allora, l’intervento del legislatore, il quale, in sede di Legge Comunitaria per il 2010 (pubblicata in G.U. il 2.1.2012 n. 1) ha stabilito, per mezzo dell’art. 11, la modifica del Decreto Legge n. 400/1993, abrogando la norma relativa al rinnovo automatico (comma 2 dell’art. 01, convertito con modificazioni dalla Legge n. 494/1993 e successive modificazioni), disponendo altresì la delega al Governo per la revisione dell’intera materia, sulla base dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) stabilire limiti minimi e massimi di durata delle concessioni, entro cui le regioni fissano la durata esatta delle stesse;
b) prevedere criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti;
c) individuare modalità per la riscossione e per la suddivisione dei proventi derivanti dai canoni tra comuni, province e regioni;
d) fermo restando l’accesso libero alla battigia, disciplinare le ipotesi di uso o di utilizzo della aree demaniali;
e) individuare i casi in cui le concessioni nuove, decadute o revocate sono assegnate nell’ambito dei piani predisposti dalle regioni;
f) prevedere criteri per l’equo indennizzo del concessionario nei casi di revoca della concessione ai sensi dell’art. 42 del Codice della Navigazione;
g) stabilire criteri per l’eventuale decadenza delle concessioni, nonché criteri e modalità per il subingresso nelle ipotesi di vendita o affitto d’azienda.
Con l’abrogazione, quindi, dei due istituti (rinnovo e insistenza per il precedente concessionario), e con la delega al Governo nella materia specifica delle concessioni, l’Italia ha iniziato un percorso che potrà dirsi compiuto solo con l’effettivo esercizio della delega assegnata e con l’elaborazione di un sistema di norme stabili, aderenti a principi comunitari, che consenta (si legge nella delega, al comma 1 dell’art. 11) “lo sviluppo e l’innovazione dell’impresa turistico-balneare-ricreativa”.
Con le proroghe in precedenza ricordate “confluite” nell’ultima proroga legale della Legge di Stabilità 2013, e con il progetto di riordino affidato al Governo, la materia delle concessioni, quindi, si presenta all’Europa in un contesto non chiaro, fatto di norme ancora da scrivere.
Sul punto la giurisprudenza più recente, segnatamente la pronuncia del Consiglio di Stato n. 6488 del 18.12.2012, ha sancito l’assoluta transitorietà della disciplina concernente la proroga delle concessioni demaniali, sulla base di un’interpretazione autentica del tessuto normativo di cui alle recenti riforme.
Dal combinato disposto del D.L. n. 194/2009 e del D.L. n. 216/2011, in precedenza richiamati, si evince che la proroga accordata dal legislatore nazionale alle concessioni è, e deve essere intesa, come adottata in via temporanea al solo fine di ammodernare il settore mediante una sua razionalizzazione complessiva, che lo stesso legislatore si è ripromesso, ed ha promesso, di fare nei termini della legge delega.
La legittimità del beneficio della proroga, secondo il Supremo Consesso, è ancorata, pertanto, alla sua precarietà.
I Giudici di Palazzo Spada, nell’esaminare la questione relativa al beneficio della proroga, hanno peraltro dato conto delle solo norme vigenti al momento della sentenza, quelle di cui ai predetti Decreti Legge. Non hanno, ovviamente, preso in considerazione le successive disposizioni risalenti alla recente Legge di Stabilità 2013 che hanno ulteriormente consentito di allungare la durata delle concessioni sino al 2020.
Così, posto che, anche dal punto di vista giurisprudenziale, la transitorietà del regime relativo alla proroga è stata interpretata come possibile solo in considerazione della sua natura provvisoria, va verificato che cosa accadrà con l’ultima proroga legale, e come la stessa verrà intesa sia in ambito europeo che nazionale, attraverso l’attenta analisi dei giudici amministrativi.
Non può sfuggire, infatti, che il prolungamento delle concessioni, oltre a creare dubbi in merito alle disparità di trattamento innescate per via delle categorie escluse, determina una lapalissiana posticipazione della riforma, ed una conseguente, ulteriore, incertezza in ordine a moltissimi aspetti legati alla materia.
*Avvocato, Studio Legale LMlex
1 La novella in argomento è contenuta nel D.L. 179/2012 che ha innovato l’art. 1 comma 18 del precedente D.L. 194/2009 convertito nella L. 25/2010; il D.L. 179 è stato poi convertito nella Legge di Stabilità 2013 (L. n. 228/2012).
2 In sede di adozione del Decreto Sviluppo è stato effettuato il tentativo di allungare la durata delle concessioni demaniali sino a trent’anni, ma poi la Commissione Bilancio del Senato ha dato il via libera alla mini proroga di cinque anni.
3 Ha disposto, infatti, l’art. 1 comma 18 del D.L. n. 194/2009 che “… nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, , di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino a tale data, fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 03, comma 4-bis, del decreto legge 5 ottobre 1993 n. 4000, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. all’articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo è soppresso”.
4 Cfr. Circolare MIT 21 marzo 2012 prot. n. 3694.