* APPALTI – Annullamento dell’aggiudicazione – Mantenimento della validità e dell’efficacia del contratto stipulato – Artt. 121 e 122 c.p.a. – Pronuncia giurisdizionale di inefficacia.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 1 Aprile 2016
Numero: 1309
Data di udienza: 4 Febbraio 2016
Presidente: Lipari
Estensore: Puliatti
Premassima
* APPALTI – Annullamento dell’aggiudicazione – Mantenimento della validità e dell’efficacia del contratto stipulato – Artt. 121 e 122 c.p.a. – Pronuncia giurisdizionale di inefficacia.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 1 aprile 2016, n. 1309
APPALTI – Annullamento dell’aggiudicazione – Mantenimento della validità e dell’efficacia del contratto stipulato – Artt. 121 e 122 c.p.a. – Pronuncia giurisdizionale di inefficacia.
Gli artt. 121 e 122 c.p.a., attuativi della direttiva 2007/66/CE, tengono separate le vicende della validità dell’aggiudicazione da quelle della validità/efficacia del contratto, consentendo che, tranne alcune ipotesi tassative di gravi violazioni, di cui all’art. 121, comma 1, anche a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione possa rimanere in vita il contratto, in considerazione di una serie di fattori, rimessi alla valutazione discrezionale del giudice, tra i quali gli interessi – non meramente economici – delle parti, la durata residua dell’affidamento, etc., sul presupposto necessario della domanda di subentro nel contratto (art. 122). L’inefficacia del contratto non è quindi conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale ed è condizionata, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., dalla proposizione della domanda di subentro (Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374; sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; sez. V, 26 settembre 2013, n. 4752; sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4585). Dunque, a maggior ragione, a seguito della sola dichiarazione di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., che rileva esclusivamente ai fini dell’eventuale azione risarcitoria, non vi è dubbio che il contratto rimanga valido ed efficace.
(Conferma T.A.R. Marche, n. 500/2015) – Pres. Lipari, Est. Puliatti – Società L. (avv. Feroci) c. Comune di Petritoli (avv. Bartolomei)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ - 1 aprile 2016, n. 1309SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 1 aprile 2016, n. 1309
N. 01308/2016REG.PROV.COLL.
N. 09130/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9130 del 2015, proposto dalla società La Splendente società cooperativa ( “La Splendente”), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Consuelo Feroci, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Gabriella Telesca in Roma, via Machiavelli, n.25;
contro
il Comune di Petritoli, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Jacopo Severo Bartolomei, con domicilio eletto presso la Segreteria del C.d.S. in Roma, piazza Capo di Ferro, n.13;
nei confronti di
la società Insieme società cooperativa sociale onlus, in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via XX Settembre, n.98/E;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Marche, Ancona, Sezione I, n. 500 del 19 giugno 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Petritoli e della societa’ Insieme societa’ cooperativa sociale onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli Avvocati Giuseppe Le Pera su delega di Consuelo Feroci e Iacopo Severo Bartolomei;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Con ricorso al T.a.r. per le Marche n.r.g. 874 del 2014, la società “La Splendente” chiedeva l’annullamento dei seguenti atti:
– contratto di appalto rep. n.14/2014, stipulato l’11 ottobre 2014, avente ad oggetto “ appalto dei servizi interni della casa di riposo comunale P.Marini” per il quadriennio 2013 – 2017;
– note del Comune di Petritoli prot. n.6390 dell’11 ottobre 2014 e prot. n.7922 del 17 dicembre 2014;
– determinazione n.79 del 27 settembre 2014.
“La Splendente” chiedeva l’accertamento della nullità o l’annullamento del contratto; la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il subentro, come risarcimento in forma specifica; in ogni caso, l’accoglimento della domanda di accertamento dell’intervenuta risoluzione di diritto del contratto, alla luce della clausola risolutiva espressa in esso contenuta.
2. – Con la sentenza in epigrafe impugnata, il ricorso è stato respinto con compensazione delle spese di giudizio.
2.1. – La sentenza premette che con precedente decisione dello stesso Tribunale, n. 742 del 25 luglio 2014, era stato respinto il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione della gara (determina n. 31 del 5 maggio.2014); che con sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 6074 del 10 dicembre 2014, la decisione era stata in parte riformata, con accoglimento parziale del ricorso proposto in primo grado e dichiarazione d’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato, non annullato.
2.2. – La sentenza ha precisato che l’azione proposta non concerne l’esecuzione del giudicato nascente dalla decisione di questa Sezione n. 6074/2014, né la sua revocazione (azioni che andavano proposte dinanzi al C.d.S.); ha precisato che l’oggetto dell’azione riguarda il contratto stipulato nelle more della definizione dell’appello; che in questo giudizio esplica effetti vincolanti il giudicato con il quale il giudice di appello ha fatto una scelta precisa e del tutto esplicita, ossia “quella di dichiarare l’illegittimità dell’aggiudicazione senza annullarla, a causa, tra l’altro, della mancanza di una domanda riguardo all’inefficacia del contratto ed al subentro nel contratto eventualmente stipulato.”.
2.3. – Il T.a.r. ha, quindi, così deciso:
a) ha rigettato il primo motivo di ricorso – secondo cui l’illegittimità dell’aggiudicazione provocherebbe la nullità del contratto per mancanza di elementi essenziali – per contrasto con i principi in tema di nullità e annullabilità del provvedimento e con la normativa di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;
b) ha rigettato la censura di violazione dell’art. 73 e “considerando 112” della direttiva 2014/24 UE e affermato l’incoercibilità dell’autotutela dell’Amministrazione;
c) ha ritenuto che, essendo l’aggiudicazione ed il contratto ancora esistenti, in quanto è stata dichiarata l’illegittimità dell’aggiudicazione ai meri fini delle spese ed eventualmente risarcitori, vi sarebbe un limite insuperabile alla domanda di subentro;
d) ha ritenuto la giurisdizione esclusiva del g.a. e rigettato il motivo concernente la clausola risolutiva espressa, la quale prevede un accoglimento tout court del ricorso giurisdizionale, mentre nella specie è stato disposto solo un accoglimento parziale.
3. – Con l’appello in esame, la società “La Splendente” deduce i seguenti motivi:
I- relativamente ai capi 1.1., 1.2, 1.3 e 1.4 della sentenza impugnata, l’erroneità della motivazione;
II- relativamente ai capi 2.1 e 2.2., il difetto e l’erroneità della motivazione;
III- relativamente al capo 3.1, l’erroneità della motivazione con riguardo alla intervenuta integrazione della clausola risolutiva espressa.
4. – Resiste in giudizio il Comune intimato con memoria di costituzione depositata il 16 novembre 2015.
5. – Anche la controinteressata si è costituita con memoria depositata il 17 novembre 2015, chiedendo il rigetto dell’appello.
6. – All’udienza pubblica del 4 febbraio 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello è infondato.
1.1 – Con il primo motivo, la società appellante denuncia l’erroneità dei primi quattro capi della sentenza impugnata sotto più profili, così di seguito sintetizzati:
a) il T.a.r., senza esaminare la domanda di nullità del contratto, si sarebbe limitato ad affermare di essere vincolato dalla decisione del C.d.S., III Sezione, n. 6074/2014; tuttavia, all’epoca della proposizione dell’appello sul dispositivo n. 686/2014, il contratto non era stato ancora stipulato e, dunque, qualsiasi domanda in proposito non poteva trovare ingresso in appello;
b) il giudicato – che dichiara l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva – al quale l’Amministrazione era tenuta a dare esecuzione, avrebbe dovuto comportare l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dichiarata illegittima e la conseguente stipula con la società appellante, seconda in graduatoria;
c) gli effetti del contratto stipulato nelle more dell’appello vengono caducati dalla dichiarazione d’illegittimità dell’aggiudicazione, alla quale l’Amministrazione aveva l’obbligo di conformarsi; il T.a.r adito avrebbe dovuto accogliere le azioni esperite avverso il contratto, adeguatamente valutando la decisione del C.d.S e l’obbligo del Comune di darvi esecuzione;
d) la sentenza n. 6074/2014, riformando la decisione del T.a.r. per le Marche n. 724/2014, non ha statuito sulla domanda di annullamento contenuta nel ricorso introduttivo (n.r.g. 377/2014), per mero errore materiale.
1.2. – Il Collegio osserva, preliminarmente, che il primo giudice ha correttamente interpretato la sentenza di questa Sezione n. 6074/2014, il vincolo e le preclusioni da essa nascenti.
1.2.1. – Con riguardo al profilo di censura sub a), non risponde al vero che la sentenza impugnata ha omesso di esaminare la domanda di nullità del contratto e di valutare le ripercussioni sul contratto della richiamata sentenza n. 6074/2014.
Difatti, il T.a.r. ha escluso che la dichiarata illegittimità dell’aggiudicazione provocherebbe la nullità del contratto per mancanza di elementi essenziali, richiamando correttamente i principi generali in materia di nullità e annullabilità degli atti amministrativi e la normativa di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. (capo 2 della sentenza impugnata).
Tali norme, attuative della direttiva 2007/66/CE, tengono separate le vicende della validità dell’aggiudicazione da quelle della validità/efficacia del contratto, consentendo che, tranne alcune ipotesi tassative di gravi violazioni, di cui all’art. 121, comma 1 (che non ricorrono nel caso in esame), anche a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione possa rimanere in vita il contratto, in considerazione di una serie di fattori, rimessi alla valutazione discrezionale del giudice, tra i quali gli interessi – non meramente economici – delle parti, la durata residua dell’affidamento, etc., sul presupposto necessario della domanda di subentro nel contratto (art. 122).
L’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale; innovazione, questa, significativa rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione, e da questa dipendente, anche nella prospettiva delle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività (Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374; sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; sez. V, 26 settembre 2013, n. 4752; sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4585).
Dunque, a maggior ragione, nella fattispecie, a seguito della sola dichiarazione di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., che rileva esclusivamente ai fini dell’eventuale azione risarcitoria, non vi è dubbio che il contratto rimanga valido ed efficace e non si configuri la causa di nullità del contratto ritenuta dall’appellante.
1.2.2. – Neppure rilevano le considerazioni svolte con riguardo all’intervenuta stipula del contratto nelle more del giudizio di appello, che avrebbe impedito di introdurre le “nuove” domande relative alla sorte del contratto, essendo il “thema decidendum” già consolidato.
La sentenza del C.d.S. prende atto dell’avvenuta stipula del contratto in data 11 ottobre 2014 (punto 9.), ma non è questo l’elemento determinante della pronuncia limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione; quanto, piuttosto, la mancata proposizione della domanda di inefficacia del contratto e della domanda di subentro anche nel ricorso introduttivo (punto 11).
Tale punto è stato correttamente ritenuto decisivo dalla sentenza qui impugnata.
Il T.a.r. ha ritenuto che, poiché la sentenza del C.d.S. n. 6074/2014 non pronuncia l’annullamento dell’aggiudicazione (ma solo la sua illegittimità), per la dirimente ragione che rileva la mancata proposizione di tali domande e riconduce l’interesse alla decisione al solo aspetto risarcitorio, senza conseguenze sulla sorte del contratto, ciò impedirebbe l’esame delle domande concernenti la sorte del contratto nel presente giudizio, considerata la regola per cui “il giudicato copre il dedotto e il deducibile”.
Tale argomentazione è condivisa dal Collegio.
Come dispone l’art. 124 c.p.a., difatti, l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è, comunque, condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi degli artt. 121, comma 1, e 122 c.p.a.; se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, può disporre solo il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato, su domanda della parte.
Ed inoltre, la dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., è condizionata alla proposizione della domanda di subentro, oltre che all’annullamento dell’aggiudicazione.
Invero, nella fattispecie, la sentenza n. 6074/2014 ha rilevato che “manca (anche in primo grado) una domanda riguardo alla inefficacia del contratto ed al subentro eventualmente stipulato, e che la domanda di risarcimento non è stata riprodotta nei ricorsi in appello, né appare da essi desumibile” ( punto 11.).
Dunque, in presenza di tali dati di fatto, attinenti alle domande proposte col ricorso al T.a.r. per le Marche n.r.g. 377 del 2014, già considerati e valutati dalla sentenza n. 6074/2014, e del quadro normativo richiamato, la sentenza testé impugnata è immune dalla censura dedotta.
Anzi, a stretto rigore, quelle domande, allora non proposte, non potrebbero essere proposte ed esaminate per la prima volta nel corso di questo nuovo giudizio, introdotto dal ricorso n.r.g. 874/2014, in difetto di pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e di dichiarazione di inefficacia del contratto, ex artt. 122 e 124 c.p.a..
Né potrebbe la ricorrente riproporre nuovamente l’azione di annullamento dell’aggiudicazione, per la regola del “ne bis in idem”, essendo stata già esercitata col giudizio conclusosi con la citata sentenza n. 6074/2014.
Rimaneva ferma, invece, come afferma la stessa sentenza n. 6074/2014, l’astratta proponibilità dell’azione del risarcimento per equivalente, ex art. 34, comma 1, lett. c) e art. 30 c.p.a. (che non è stata però proposta in senso al presente giudizio).
1.2.3. – Quanto al profilo sub b), ferma la preliminare considerazione che ogni intervento in autotutela dell’Amministrazione è discrezionale, nessun vincolo in tal senso può farsi rientrare nell’obbligo dell’Amministrazione di dare esecuzione al giudicato.
L’Amministrazione, in relazione agli atti non coinvolti direttamente dal giudicato, in quanto non toccati dalla decisione di annullamento, potrebbe esercitare soltanto il potere discrezionale, ricorrendone tutti i presupposti, di annullare in via di autotutela i provvedimenti di cui sia venuto meno un presupposto di legittimità (C.d.S., Sez. IV, 09/11/1985, n. 509).
1.2.4.- Quanto al profilo sub c), la società appellante afferma che il T.a.r. con la sentenza in epigrafe avrebbe dovuto “pronunciarsi sulla domanda di declaratoria di nullità/illegittimità del contratto, prendendo atto dell’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva ( passata in giudicato) e del conseguente obbligo dell’Amministrazione di dare esecuzione a tale pronuncia e valutando di conseguenza la legittimità o meno del contratto di appalto stipulato” ( pag. 9 dell’appello).
Discende da quanto già detto, secondo la disciplina speciale del rito degli appalti, che l’accertamento dell’illegittimità, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., ai soli fini della proposizione dell’azione risarcitoria, non produce effetti costitutivi e demolitori sull’aggiudicazione, che rimane atto idoneo ad esplicare effetti, nonostante l’invalidità, anche se a limitati fini.
Dunque, l’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione non è idoneo a produrre effetti automaticamente caducatori del contratto, né a determinarne l’invalidità derivata o l’inefficacia (Consiglio di Stato, sez. V, 11/06/2013, n. 3230)
L’obbligo dell’amministrazione di dare esecuzione alla sentenza e conformarsi al giudicato, formula che genericamente indica un complesso di doveri nascenti dalla pronuncia giudiziale (di attenersi agli effetti costitutivi delle sentenze di annullamento, annullando eventuali atti esecutivi e consequenziali; di adottare gli atti che necessitano ad eseguire condanne, ordini di fare o di adottare atti, e, più in generale, di tenere conto nei comportamenti successivi, di interpretazioni “conformative” fornite dal giudice) non comporta, nel caso di pronuncia di illegittimità dell’aggiudicazione, l’obbligo di adottare atti di autoannullamento del contratto, ma la sola “soggezione” all’eventuale azione per il risarcimento del danno per equivalente, attribuita ex artt. 30, comma 2, e 124 comma 1, c.p.a. al danneggiato e derivante dall’illegittimità acclarata dell’aggiudicazione.
1.2.5. – Quanto alla doglianza sub d), secondo cui avrebbe dovuto il primo giudice tener conto che per “mero errore materiale” il Consiglio di Stato non avrebbe pronunciato (con la sentenza n. 6074/2014) sulla domanda di annullamento dell’aggiudicazione, contenuta nel ricorso introduttivo dinanzi al T.a.r. Marche n.r.g. 377/2014 ( doc. 7, e pag. 10 dell’appello), il Collegio ritiene che non si tratti di “mero errore materiale”, dovuto a svista o disattenzione, come tale estraneo all’iter logico-giuridico, ma semmai di un “errore di giudizio”, visto che questa sentenza pronuncia l’ illegittimità dell’aggiudicazione e non il suo annullamento dopo attenta considerazione di dati fattuali e articolata argomentazione giuridica circa le domande proposte, e valuta a tale stregua l’interesse della parte ( punto 11.).
2. – Infondato è anche il secondo motivo di appello.
2.1. – La società appellante sostiene che essendo venuta meno l’aggiudicazione, il contratto è affetto da nullità per mancanza di causa (art. 1418, comma 2, c.c.); ma si è già detto che l’aggiudicazione non è stata annullata e la sola dichiarazione di illegittimità non elimina l’atto dal mondo giuridico, viene pronunciata ai limitati fini di cui all’art. 34, comma 3, c.p.c., e, pertanto, non è motivo di nullità del contratto per mancanza della causa.
Né sarebbe censurabile l’atteggiamento del Comune che insiste nel ritenere valido un contratto fondato su un’aggiudicazione dichiarata illegittima.
Come si è visto, dalla ricognizione delle norme sul rito degli appalti più volte richiamate, l’ordinamento consente, nella composizione dei vari interessi pubblici e privati, di conservare gli effetti del contratto anche sulla base di una aggiudicazione annullata (a maggior ragione, in difetto di annullamento).
3. – Con il terzo motivo di appello, la società deduce l’erroneità e inidoneità della motivazione della sentenza impugnata per avere preso atto in modo non pertinente della statuizione riguardante l’illegittimità dell’aggiudicazione e per non essersi pronunciata sul reale tenore della clausola risolutiva espressa contenuta nel contratto. Sostanzialmente, secondo l’appellante, l’effetto della pronuncia del C.d.S. equivale a quello di un accoglimento totale del ricorso.
La società afferma che la declaratoria di illegittimità dell’aggiudicazione comporta che la volontà dell’Amministrazione nel determinarsi a contrarre non è stata legittimamente formata “quanto meno per il venir meno dell’ultimo atto della sequenza procedimentale senza il quale non è possibile addivenire legittimamente alla stipula del contratto.”.
La tesi non è condivisibile per tutte le ragioni già sopra esposte e, sostanzialmente, perché la pronuncia del C.d.S. non ha eliminato l’aggiudicazione dal mondo giuridico.
La clausola risolutiva espressa contenuta nel contratto (art. 21) prevede la risoluzione di diritto qualora si verifichi l’ipotesi di “accoglimento dell’impugnazione giurisdizionale effettuata nei confronti della determinazione 31/2014 di aggiudicazione definitiva”.
Con tale espressione, le parti intendevano riferirsi all’annullamento dell’aggiudicazione.
Difatti, è questo il significato che può attribuirsi alla clausola contrattuale e alla volontà delle parti, secondo un’interpretazione sistematica, che tenga conto della complessiva normativa del codice di rito in tema di validità dell’aggiudicazione e di efficacia del contratto.
Il Collegio ritiene, pertanto, che il mero accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione, rilevante a fini risarcitori, non possa valere come “accoglimento dell’impugnazione” avverso l’aggiudicazione e cioè come pronuncia di “annullamento” della stessa, stante la diversa portata giuridica dei due tipi di pronunce.
5. – In conclusione, l’appello va respinto.
6.- Le spese di entrambi i gradi di giudizio si compensano tra le parti, considerata la peculiarità della vicenda processuale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)