* APPALTI – Caratteristiche essenziali delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis – Esclusione nonostante la mancanza di un’espressa previsione della sanzione espulsiva per offerte con caratteristiche difformi – Legittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 20 Dicembre 2018
Numero: 7191
Data di udienza: 13 Dicembre 2018
Presidente: Severini
Estensore: Maggio
Premassima
* APPALTI – Caratteristiche essenziali delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis – Esclusione nonostante la mancanza di un’espressa previsione della sanzione espulsiva per offerte con caratteristiche difformi – Legittimità.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 20 dicembre 2018, n. 7191
APPALTI – Caratteristiche essenziali delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis – Esclusione nonostante la mancanza di un’espressa previsione della sanzione espulsiva per offerte con caratteristiche difformi – Legittimità.
Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (fattispecie relativa all’esclusione dalla gara della concorrente che aveva proposto un immobile avente una destinazione urbanistica non conforme a quella richiesta dalla lex specialis)
(Conferma T.R.G.A. – Trento n. 182/2018 ) – Pres. Severini, Est. Maggio – H. s.p.a. (avv.ti Senoner e Mazzeo) c. R. s.p.a. (avv.ti Girardi e Corbyons) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 20 dicembre 2018, n. 7191SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 20 dicembre 2018, n. 7191
Pubblicato il 20/12/2018
N. 07191/2018REG.PROV.COLL.
N. 07913/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7913 del 2018, proposto da
Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Christoph Senoner e Luca Mazzeo, con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;
contro
Roverplastik s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Girardi e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Cicerone, 44;
Provincia Autonoma di Trento e Servizio Gestioni Patrimoniali e Logistica della detta Provincia, in persona di rispettivi rappresentanti legali in carica, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. – Trento n. 00182/2018, resa tra le parti, concernente la procedura finalizzata all’acquisto di un capannone ed area esterna per deposito attrezzature e materiali per il trattamento e la manutenzione di alcune strade.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Roverplastik s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Luca Mazzeo e Giovanni Corbyons;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La Provincia Autonoma di Trento ha emanato un avviso finalizzato all’esperimento di “un’indagine esplorativa del mercato per verificare la disponibilità, per l’eventuale acquisto, di un capannone ed un’area esterna da destinare a deposito attrezzature e materiali per il trattamento e la manutenzione delle strade, nella zona Vallagarina”.
Al termine della procedura selettiva la Hypo Vorarlberg Leasing s.p.a. si è collocata al primo posto.
La Roverplastik s.p.a., seconda classificata, ha contestato l’esito della gara con ricorso al Tribunale Amministrativo di Giustizia Ammnistrativa di Trento, il quale, con sentenza 13 agosto 2018, n. 182, lo ha accolto.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Hypo Vorarlberg Leasing.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la Roverplastik.
Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2018 la causa è passata in decisione.
Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di rito dedotta dall’appellata essendo il ricorso, comunque, infondato nel merito.
Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere che l’offerta dell’appellante dovesse essere esclusa dalla gara per aver proposto un immobile avente una destinazione urbanistica non conforme a quella richiesta dalla lex specialis, nonostante quest’ultima non sanzionasse la mancanza di tale requisito con l’espulsione.
Ed invero, così facendo il giudice di prime cure avrebbe illegittimamente:
a) modificato la disciplina di gara con l’introduzione di requisiti minimi indefettibili da quest’ultima non previsti come tali;
b) invaso le competenze dell’apposita Commissione tecnica esprimendo una valutazione a quest’ultima riservata.
In ogni caso rientrerebbe nel potere discrezionale dell’amministrazione configurare le clausole del bando nel modo ritenuto più idoneo a soddisfare le proprie esigenze, tanto più che nel caso di specie la procedura di gara sarebbe stata preordinata unicamente all’effettuazione di un’indagine preliminare di mercato senza che l’amministrazione fosse vincolata a contrarre.
La doglianza è infondata.
L’art. 1 dell’avviso di gara, intitolato “Requisiti essenziali e caratteristiche tecnico-funzionale indicative dell’immobile”, disponeva, al punto 1.2, concernente i “Requisiti urbanistici”:
“L’immobile dovrà consentire l’utilizzo dello stesso quale magazzino per gli automezzi ed i materiali funzionali e connessi con la manutenzione e la gestione stradale, nel rispetto della normativa urbanistico – edilizia comunale vigente.
Qualora la destinazione fosse non conforme l’offerente dovrà esibire idonea documentazione comprovante la possibilità di cambio di destinazione urbanistica ed impegnarsi ad ottenerla entro il termine previsto per la consegna dell’immobile”.
Orbene, sia il tenore letterale della trascritta clausola, sia la sua collocazione sistematica nell’ambito dell’articolo destinato all’individuazione dei requisiti essenziali del bene ricercato, evidenziano con sufficiente chiarezza come la coerenza della destinazione urbanistica dell’immobile con l’utilizzo preventivato fosse un requisito minimo indefettibile del fabbricato, indipendentemente dalla circostanza che la sua mancanza fosse espressamente sanzionata con l’esclusione.
Difatti, come correttamente rilevato dal Tribunale: “le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, III , 3 agosto 2018, n. 4809 e 26 gennaio 2018 , n. 565).
Una diversa conclusione renderebbe, d’altra parte, incomprensibile la previsione di cui al medesimo art. I.2, secondo la quale “qualora la destinazione non fosse conforme, l’offerente dovrà esibire idonea documentazione comprovante la possibilità del cambio di destinazione urbanistica ed impegnarsi ad ottenerla entro il termine previsto per la consegna dell’immobile”.
Alla luce delle considerazioni svolte risulta evidente come il Tribunale non abbia in alcun modo invaso la sfera di competenza riservata all’amministrazione procedente, essendosi limitato a interpretare, peraltro correttamente come sopra osservato, il contenuto della disciplina di gara per come risultante dalle clausole predisposte dalla stessa amministrazione.
Né, per identiche ragioni, si è sovrapposto alle valutazioni della Commissione tecnica, avendone semplicemente ravvisato la non conformità alla disciplina della procedura.
Ai fini di causa deve, inoltre, negarsi ogni rilevanza al fatto che l’avviso di gara fosse preordinato all’esperimento di una mera indagine preliminare di mercato priva di vincoli a contrarre per l’amministrazione, in quanto, il dovere di rispettare la lex specialis di una procedura selettiva è indipendente dalla finalità per cui la medesima è stata indetta.
Correttamente, pertanto, il giudice di prime cure ha ritenuto che la Hypo Vorarlberg Leasing dovesse essere esclusa dalla gara.
La reiezione del motivo sopra esaminato rende superflua la trattazione delle ulteriori censure prospettate, reggendosi, comunque, la sentenza sulla parte della motivazione ritenuta esente da vizi.
Il ricorso va, pertanto, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Alessandro Maggio
IL PRESIDENTE
Giuseppe Severini
IL SEGRETARIO