* RIFIUTI – Discariche – Artt. 14 e 17 d.lgs. n. 36/2003 – Garanzie finanziarie – Finalità – Termine minimo – D.g.r. Lazio n. 239/2009 – Portata derogatoria – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 21 Novembre 2014
Numero: 5758
Data di udienza: 4 Novembre 2014
Presidente: Tarantino
Estensore: Poli
Premassima
* RIFIUTI – Discariche – Artt. 14 e 17 d.lgs. n. 36/2003 – Garanzie finanziarie – Finalità – Termine minimo – D.g.r. Lazio n. 239/2009 – Portata derogatoria – Inconfigurabilità.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 21 novembre 2014, n. 5758
RIFIUTI – Discariche – Artt. 14 e 17 d.lgs. n. 36/2003 – Garanzie finanziarie – Finalità – Termine minimo – D.g.r. Lazio n. 239/2009 – Portata derogatoria – Inconfigurabilità.
Ai sensi degli artt. 14 e 17 del d.lgs. 36/2003, le garanzie finanziarie che devono essere prestate dal gestore della discarica hanno il fine di assicurare: l’attivazione, la gestione operativa della discarica, comprese le procedure di chiusura, e la gestione successiva alla chiusura della discarica. Per ottenere il raggiungimento dei suddetti risultati le garanzie devono essere trattenute per tutto il tempo necessario alle operazioni di gestione operativa e di gestione successiva alla chiusura della discarica, rappresentando quello di almeno due anni, previsto dalla lett. a), del comma 3, del citato art. 14, termine minimo. Dal canto suo il citato art. 17, invece, prevede un piano di adeguamento delle discariche già autorizzate alle previsioni del d.lgs. 36/2003, adeguamento che riguarda anche le garanzie finanziarie di cui all’articolo 14. Su questa disciplina che impone l’obbligo di prestazione di garanzie finanziarie, disponendone anche l’adeguamento, non ha portata derogatoria la d.g.r. del Lazio n. 239/2009. Quest’ultima, infatti, nel perseguire lo scopo di fissare i criteri generali per la prestazione delle garanzie finanziarie conseguenti al rilascio delle autorizzazioni all’esercizio delle operazioni di smaltimento e recupero rifiuti, si limita ad escludere che un adeguamento sia necessario per le discariche o gli invasi presso i quali, alla data di pubblicazione della deliberazione non vengono più conferiti rifiuti. Ma ciò presuppone che comunque delle garanzie siano state prestate. Una diversa interpretazione, che consentisse al gestore di non prestare alcuna garanzia, oltre a cozzare con il dettato della citata d.g.r. n. 239/2009, appare, infatti, non solo irragionevole, ma gravemente lesiva degli interessi ambientali a fondamento dello strumento delle garanzie finanziarie, che la disciplina statale ha inteso fissare con estremo rigore.
(Conferma T.A.R. LAZIO – ROMA, n. 3162/2012) – Pres. f.f.Poli, Est. Tarantino- E. srl (avv. Presutti) c. Regione Lazio (Avvocatura della Regione Lazio)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 21 novembre 2014, n. 5758SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 21 novembre 2014, n. 5758
N. 05758/2014REG.PROV.COLL.
N. 03696/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3696 del 2012, proposto da:
E. Giovi S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, n. 10;
contro
Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore,rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura della Regione Lazio, domiciliato in Roma, Via Marcantonio Colonna, n. 27;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I TER, n. 3162/2012, resa tra le parti, concernente contestazione congruità delle garanzie finanziarie finalizzate ad assicurare la realizzazione degli obiettivi connessi alla gestione e post gestione della discarica di Malagrotta.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Presutti e Ricci, per delega di Privitera;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio Giovi S.r.l. invocava l’annullamento della nota prot. 142603/11 con la quale era stata contestata all’odierna appellante la congruità delle garanzie finanziarie finalizzate ad assicurare la realizzazione degli obiettivi connessi alla gestione e alla post gestione della discarica di Malagrotta. In buona sostanza si sollecitava l’aggiornamento di tutte le polizze fideiussorie volte a garantire i rischi della gestione della discarica di Malagrotta relativamente ai lotti esauriti ma non ancora chiusi.
2. In prime cure il ricorrente proponeva due censure: I) violazione della deliberazione della G.R. del Lazio 17.4.2009, nr.239 che modifica altra precedente deliberazione (nr. 755/2008) concernente la determinazione dei criteri generali per la prestazione delle garanzie finanziarie correlate al rilascio delle autorizzazioni alle operazioni di smaltimento e rifiuti: deliberazione che ha esentato dall’obbligo di adeguamento delle garanzie finanziarie “le discariche o gli invasi presso i quali, alla data di pubblicazione della presente deliberazione, non vengono più conferiti rifiuti”; II) violazione degli artt. 10 della dir. 1999/31/CE, 15 del d.lgs. n.36 del 2003 (disposizioni che indicano i costi, correlati allo smaltimento dei rifiuti, che vanno coperti tramite il corrispettivo da conferire per lo smaltimento in discarica), poiché tale costo aggiuntivo, nonostante l’imminente chiusura della discarica, non può essere recuperato, non prevedendo il sistema forme di conguaglio post mortem, sicché l’aver introdotto un nuovo costo senza indicare le modalità di recupero, oltre a violare le disposizioni sopra indicate, vizierebbe per illogicità il provvedimento impugnato.
3. Il TAR, da un lato, riteneva inammissibile il secondo motivo di censura per difetto di interesse, perché in esito alla proroga di esercizio della discarica di Malagrotta (disposta con Ordinanza commissariale del 29.12.2011), rilevava, che il gestore avrebbe potuto chiedere, ai sensi del decreto n.15 dell’11.3.2005 del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Lazio (recante “Approvazione metodologia di calcolo delle tariffe di accesso agli impianti di trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani della regione Lazio”), l’aggiornamento della tariffa di accesso degli RSU in discarica che “potrà essere sottoposta a revisione tenendo conto delle garanzie finanziarie prestate”.
Dall’altro, valutava l’infondatezza del primo motivo, in quanto: I) ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. 36/2003, che detta le disposizioni transitorie per il passaggio dal vecchio al nuovo regime nella materia di che trattasi, le discariche già autorizzate alla data di entrata in vigore del citato d.lgs. possono continuare a ricevere, fino al 16 luglio 2005, i rifiuti per cui sono state autorizzate con obbligo del gestore di presentare un piano di adeguamento della discarica alle previsioni di cui al presente decreto, incluse le garanzie finanziarie di cui all’articolo 14, d.lgs. 36/2003. Inoltre, lo stesso art. 17 stabilisce che le garanzie finanziarie prestate a favore dell’autorità competente concorrono alla prestazione della garanzia finanziaria; II) l’art. 14 (primo, secondo e quinto comma) del medesimo Decreto Legislativo n° 36/2003 statuisce che: “La garanzia per l’attivazione e la gestione operativa della discarica, comprese le procedure di chiusura, assicura l’adempimento delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione e deve essere prestata per una somma commisurata alla capacità autorizzata della discarica ed alla classificazione della stessa ai sensi dell’articolo 4. In caso di autorizzazione per lotti della discarica, come previsto dall’articolo 10 comma 3°, la garanzia può essere prestata per lotti. La garanzia per la gestione successiva alla chiusura della discarica assicura che le procedure di cui all’articolo 13 siano eseguite ed è commisurata al costo complessivo della gestione post-operativa. In caso di autorizzazione alla discarica per lotti la garanzia per la post-chiusura può essere prestata per lotti. Nel caso di impianti di discarica la cui coltivazione ha raggiunto, alla data di entrata in vigore del presente decreto, l’80% della capacità autorizzata, il massimale da garantire secondo i parametri previsti è ridotto nella misura del 40%”; III) i citati artt. 14 e 17 stabiliscono, quindi, che le garanzie finanziarie hanno la funzione essenziale di assicurare che la discarica di rifiuti, nel periodo di gestione operativa (che include anche la fase in cui è avviata la procedura di chiusura della discarica fino a quando la competente autorità non comunica al gestore l’approvazione della chiusura: ved. art.12 d.lgs. n.36/2003) e durante il periodo di gestione post-operativa, mantenga i requisiti (minimi) di sicurezza ambientale prescritti dalla legge; IV) l’art.17 citato si applica anche alle discariche già esaurite che però si considerano in esercizio in quanto si deve ancora completare la fase di chiusura e messa in sicurezza del sito; mentre, sotto altra angolazione visuale, l’onere aggiuntivo prescritto da detta disposizione a carico del gestore non appare contrastare né con l’art.41 della Costituzione né col distinto parametro dell’art.3 Costituzione, non risolvendosi né in una imposizione arbitraria né nell’irragionevole proibizione di esercitare una data attività; V) in ogni caso appare dirimente che l’originaria ricorrente non ha dimostrato e/o documentato di aver prestato alcuna garanzia finanziaria relativa (anche) ai lotti della discarica esauriti ma non ancora chiusi, nemmeno per importi corrispondenti alla disciplina antecedente alla delibera G.R. n.239 del 2009; al che accede che l’esenzione prevista da detta delibera (dall’obbligo di adeguamento delle garanzie finanziarie per “le discariche o gli invasi presso i quali, alla data di pubblicazione della presente deliberazione, non vengono più conferiti rifiuti”) non può avere come destinataria la ricorrente che nessuna garanzia finanziaria (da non assoggettare ad adeguamento) ha dimostrato di aver prestato;”
4. Propone appello Giovi S.r.l. che sostiene l’erroneità della sentenza di prime cure per le seguenti ragioni:
a) violazione e falsa applicazione della d.g.r. n. 239/2009, travisamento dei fatti, illogicità. Sarebbe errata l’interpretazione del d.lgs. 36/2003, offerta dal TAR, in quanto ai sensi dell’art. 17 del suddetto d.lgs., la garanzia relativa alla fase di esercizio sarebbe valida per i due anni successivi al termine dell’attività e non sine die fino all’avvio della fase di postgestione. La sentenza non spiegherebbe la mancata applicazione alla fattispecie de qua della disciplina introdotta dalla d.g.r. 239/2009, che escluderebbe l’adeguamento delle garanzie per invasi nei quali non vengono più conferiti rifiuti. Inoltre, sarebbe incongrua la sentenza laddove non avrebbe verificato la legittimità della scelta dell’amministrazione di richiedere l’adeguamento della garanzia per ragioni di tutela ambientale, quanto piuttosto avrebbe ritenuto legittimo l’atto impugnato in ragione dell’esistenza di una pregressa garanzia da parte dell’odierna appellante. Del resto, sarebbe incongrua la pronuncia impugnata, laddove afferma che la d.g.r. 239/2009 avrebbe regolato la questione delle garanzie finanziarie non in relazione allo stato del sito, ma con riferimento allo stato delle garanzie, nel senso che chi ne è già munito resta insensibile alla nuova disciplina e chi ne è sprovvisto dovrebbe applicarla in toto;
b) violazione degli artt. 10 della direttiva 1999/31/CE e 15 d.lgs. 36/2003, illogicità e incongruenza. La sentenza non avrebbe dovuto dichiarare inammissibile il secondo motivo di ricorso prospettando che i costi imposti potessero essere oggetto di revisione della tariffa, essendo tuttora in esercizio le operazioni di abbancamento, perché ciò supporrebbe, cosa che non è, o la data di scadenza del servizio o la quantità di rifiuti da abbancare. Pertanto, non sarebbe possibile applicare l’ordinario meccanismo tariffario.
5. Costituitasi in giudizio l’amministrazione regionale chiede la conferma della sentenza impugnata, deducendo che le garanzie finanziarie devono essere prestate per tutto il periodo di esercizio della discarica oltre che per il periodo successivo alla chiusura della stessa ad eventuale copertura dei danni prodotti dall’attività imprenditoriale all’ambiente ed alla salute umana senza che possa esservi soluzione di continuità. Il punto 2 ultimo alinea della d.g.r. 239/2009, utilizzerebbe non a caso la parola: “adeguamento”, sul presupposto che le garanzie siano state prestate.
Quanto al secondo motivo, con ordinanza commissariale del 29 dicembre 2011 l’utilizzo della discarica sarebbe stato prorogato per ulteriori sei mesi, quindi il gestore avrebbe potuto chiedere ai sensi del decreto n. 15 dell’11 marzo 2005 del commissario delegato per l’emergenza ambientale del Lazio l’aggiornamento della tariffa di accesso degli RSU in discarica.
6. L’appello è infondato e non può essere accolto.
7. Va innanzitutto confermata la valutazione di inammissibilità operata dal primo giudice in relazione al secondo motivo del ricorso di prime cure. Il motivo dedotto in primo grado, infatti, riguarda l’impossibilità di recuperare i costi derivanti dall’adeguamento delle garanzie finanziarie e non la difficoltà di computo del costo in questione. Nella fattispecie correttamente il TAR ha rilevato che la discarica era stata oggetto di una proroga di esercizio con Ordinanza commissariale del 29.12.2011, pertanto, il gestore avrebbe potuto chiedere l’adeguamento della tariffa a compensazione anche dei costi per la prestazione della garanzia in questione. Pertanto, l’appellante non può dolersi né di una presunta illogicità del provvedimento impugnato, né dell’assenza di strumenti in grado di compensare il maggiore costo sopportato.
8. Del pari, non può trovare accoglimento la residua doglianza. Un esame della disciplina contenuta negli artt. 14 e 17 del d.lgs. 36/2003, consente di chiarire che le garanzie finanziarie che devono essere prestate dal gestore della discarica hanno il fine di assicurare: l’attivazione, la gestione operativa della discarica, comprese le procedure di chiusura, e la gestione successiva alla chiusura della discarica. Per ottenere il raggiungimento dei suddetti risultati le garanzie devono essere trattenute per tutto il tempo necessario alle operazioni di gestione operativa e di gestione successiva alla chiusura della discarica, rappresentando quello di almeno due anni, previsto dalla lett. a), del comma 3, del citato art. 14, termine minimo. Dal canto suo il citato art. 17, invece, prevede un piano di adeguamento delle discariche già autorizzate alle previsioni del d.lgs. 36/2003, adeguamento che riguarda anche le garanzie finanziarie di cui all’articolo 14.
Su questa disciplina che impone l’obbligo di prestazione di garanzie finanziarie, disponendone anche l’adeguamento, non ha portata derogatoria nei termini indicati dall’appellante la d.g.r. n. 239/2009. Quest’ultima, infatti, nel perseguire lo scopo di fissare i criteri generali per la prestazione delle garanzie finanziarie conseguenti al rilascio delle autorizzazioni all’esercizio delle operazioni di smaltimento e recupero rifiuti, si limita ad escludere che un adeguamento sia necessario per le discariche o gli invasi presso i quali, alla data di pubblicazione della presente deliberazione non vengono più conferiti rifiuti. Ma ciò presuppone che comunque delle garanzie siano state prestate. Circostanza quest’ultima che non ricorre nelle fattispecie. Una diversa interpretazione, che consentisse al gestore di non prestare alcuna garanzia, oltre a cozzare con il dettato della citata d.g.r. n. 239/2009, appare, infatti, non solo irragionevole, ma gravemente lesiva degli interessi ambientali a fondamento dello strumento delle garanzie finanziarie, che la disciplina statale ha inteso fissare con estremo rigore.
9. Appare, pertanto, giocoforza respingere l’appello in esame.
10. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.
11. Il Collegio rileva, che la pronuncia di infondatezza del ricorso si fonda, come dianzi illustrato, su ragioni manifeste che integrano i presupposti applicativi delle norme sancite dall’art. 26, co. 1 e 2, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., Sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210; Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3252; Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1733, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della pena pecuniaria – ex art. 26, co. 2, c.p.a..
Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto in esame sono state, nella sostanza, recepite dalla novella recata dal d.l. n. 90 del 2014 all’art. 26 c.p.a. Invero:
a) l’art. 26, co. 2, c.p.a. prevedeva (e prevede) che il giudice condannasse d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso, quando la parte soccombente aveva agito o resistito temerariamente in giudizio;
b) il d.l. n. 90 del 2014 ha inciso sia sull’art. 26, co. 1, c.p.a., in termini generali, valevoli per tutti i riti davanti al giudice amministrativo, sia sull’art. 26, comma 2, c.p.a., in termini specifici, valevoli solo per il rito appalti;
c) nell’art. 26, co. 2 c.p.a. si detta una ulteriore regola sulla sanzione pecuniaria per lite temeraria nel caso di contenzioso sui pubblici appalti soggetto al rito dell’art. 120 c.p.a.; infatti l’importo della sanzione pecuniaria (che come visto va dal doppio al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo), può essere elevato fino all’uno per cento del valore del contratto, ove il valore del contratto sia superiore al quintuplo del contributo unificato.
La condanna della parte ricorrente ai sensi dell’art. 26 c.p.a. rileva, infine, anche agli effetti di cui all’art. 2, co. 2-quinquies, lett. a) e f), l. n. 89 del 2001.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
a) rigetta l ‘appello;
b) condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite, spese che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali) in favore della Regione Lazio;
c) condanna il ricorrente al pagamento della somma di euro 2.000,00 (duemila/00) ai sensi dell’art. 26, co. 2, c.p.a., che è tenuto a versare secondo le modalità di cui all’art. 15 delle norme di attuazione del c.p.a., mandando alla segreteria per i conseguenti adempimenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente FF
Francesco Caringella, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)