* APPALTI – Codice antimafia – Art. 1, c. 55 l. n. 190/2012 – White list – Modifiche degli organi sociali – Obbligo di comunicazione alla prefettura – Nozione di “organi sociali” – Direttore tecnico – E’ compreso.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 24 Gennaio 2018
Numero: 492
Data di udienza: 21 Dicembre 2017
Presidente: Lipari
Estensore: Noccelli
Premassima
* APPALTI – Codice antimafia – Art. 1, c. 55 l. n. 190/2012 – White list – Modifiche degli organi sociali – Obbligo di comunicazione alla prefettura – Nozione di “organi sociali” – Direttore tecnico – E’ compreso.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 24 gennaio 2018, n. 492
APPALTI – Codice antimafia – Art. 1, c. 55 l. n. 190/2012 – White list – Modifiche degli organi sociali – Obbligo di comunicazione alla prefettura – Nozione di “organi sociali” – Direttore tecnico – E’ compreso.
L’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012, il quale prevede che l’impresa iscritta nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa nei settori interessati (c.d. white list) comunica alla Prefettura competente «qualsiasi modifica dell’assetto proprietario e dei propri organi sociali», entro trenta giorni dalla modifica, con la conseguenza che «la mancata comunicazione comporta la cancellazione dell’iscrizione», non può essere letto separatamente dalle generali disposizioni del codice antimafia e, in particolare, dall’art. 85, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, che sottopone ad attente verifiche antimafia anche la figura del direttore tecnico per il suo delicato ruolo sul piano gestionale ed operativo; l’espressione “organi sociali”, deve essere letto non in abstracto, secondo le generalissime coordinate del diritto societario, e quindi in modo avulso dalla specifica disciplina in esame, ma alla luce di una complessiva ratio di sistema, che renda tale espressione normativa rispondente e armonica rispetto alla finalità perseguite dalle disposizioni antimafia e come riferentesi a tutti i soggetti comunque titolari di incarichi di amministrazione, direzione e controllo. L’esigenza di scongiurare le infiltrazioni mafiose nell’attività di impresa impone pertanto alla Prefettura di estendere le verifiche antimafia anche alla figura del direttore tecnico e, conseguentemente, all’impresa di comunicare ogni variazione che riguardi tale figura.
(Riforma TAR Campania, Napoli, n. omissis) – Pres. Lipari, Est. Noccelli – Ministero dell’Interno (Avv. Stato) c. omissis (avv. Prozzo)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ - 24 gennaio 2018, n. 492SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 3^ – 24 gennaio 2018, n. 492
Pubblicato il 24/01/2018
N. 00492/2018REG.PROV.COLL.
N. 05994/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5994 del 2017, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e dall’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Benevento, in persona del Prefetto pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Antonio Formiconi in Roma, via Cremera, n. 11;
per la riforma
della sentenza n. -OMISSIS- del T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, avente ad oggetto l’annullamento della cancellazione dalla c.d. white list di -OMISSIS- per la mancata comunicazione della nomina del nuovo direttore tecnico in asserita violazione dell’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata -OMISSIS-;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito per le Amministrazioni appellanti l’Avvocato dello Stato l’Avvocato Attilio Barbieri;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con l’istanza pervenuta il 19 novembre 2014 ed integrata il successivo 21 gennaio 2015, -OMISSIS-, odierna appellata, ha chiesto l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa nei settori interessati (c.d. white list), relativamente, in particolare, ai settori dei noli a freddo di macchinari e dei noli a caldo, allegando l’apposita autocertificazione riguardante gli aspetti sociali rilevanti allo scopo, tra i quali la rappresentazione dell’assetto proprietario e gestionale, nonché la comunicazione del direttore tecnico in carica e dei familiari conviventi delle figure apicali, oggetto di comunicazione.
1.1. Al termine dell’istruttoria esperita a norma del d.P.C.M. del 18 aprile 2013 sulla società e sui soggetti sottoposti a verifica ai sensi dell’art. 85 del d. lgs. n. 159 del 2011, in assenza di riscontrate cause ostative previste dagli artt. 67, 84 e 91 del medesimo d. lgs. n. 159 del 2011, la Prefettura di Benevento ha comunicato alla società interessata l’avvenuta iscrizione con il provvedimento del 30 marzo 2016.
1.2. Divenuta operativa, nelle more, la Banca Dati Nazionale Unica Antimafia (BDNA), la Prefettura di Benevento ha proceduto, il successivo 10 giugno 2016, ad inserire il risultato degli accertamenti eseguiti sulla -OMISSIS- e sui soggetti ad essa connessi.
1.3. Dal confronto tra le risultanze della BDNA, che recepiscono anche i dati inseriti nel Registro delle Imprese, e quanto dichiarato dall’impresa in sede di autocertificazione finalizzata all’iscrizione, è emersa una difformità rispetto al contenuto delle dichiarazioni finalizzate ad ottenere l’iscrizione alla c.d. white list, in quanto è risultata la nomina di un direttore tecnico, mai comunicata da -OMISSIS- alla Prefettura responsabile.
1.4. Pertanto, comunicato alla società, con la nota del 26 luglio 2016, l’avvio del procedimento di cancellazione e ritenute inconsistente le giustificazioni addotte da -OMISSIS-, la Prefettura di Benevento ha provveduto a cancellare la società dall’elenco, comunicando tale provvedimento di cancellazione con la nota prot. n. -OMISSIS-.
2. Avverso tale provvedimento di cancellazione -OMISSIS- è insorta avanti al T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, e ne ha chiesto l’annullamento, in una, eventualmente e in subordine, con la circolare n. 11001/119/12 del 14 agosto 2013 del Ministero dell’Interno, deducendo, in sostanza, l’illegittimità del provvedimento – e della interpretazione ministeriale – nella misura in cui esso aveva esteso i presupposti dell’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012, laddove esso fa obbligo alle imprese di comunicare, sotto pena di cancellazione, qualsiasi modificazione dell’assetto proprietario e degli organi sociali, ma non del direttore tecnico, che propriamente non rientrerebbe nel novero dell’assetto proprietario o degli organi sociali.
2.1. Nel primo grado del giudizio si è costituita l’Amministrazione per resistere al ricorso, di cui ha chiesto la reiezione.
2.2. Il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. -OMISSIS-, ha annullato il provvedimento di cancellazione, per la ritenuta violazione dell’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012, e ha compensato tra le parti le spese di lite.
3. Avverso tale sentenza hanno proposto appello il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Benevento, articolando un unico complesso motivo che qui di seguito sarà esaminato, e ne hanno chiesto, previa sospensione, la riforma.
3.1. Si è costituita la società appellata per resistere all’appello, di cui ha chiesto la reiezione.
3.2. Nella camera di consiglio del 21 settembre 2017 il Collegio, sull’accordo dei difensori, ha ritenuto di dover fissare con sollecitudine l’udienza pubblica del 21 dicembre 2017 per una più approfondita trattazione della questione.
3.3. Infine, nella pubblica udienza del 21 dicembre 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello delle Amministrazioni è fondato e va accolto.
5. La sentenza impugnata ha ritenuto che non sussista alcun obbligo di comunicare alla Prefettura le variazioni del direttore tecnico, con il conseguente annullamento della cancellazione qui impugnata, in quanto:
a) la formulazione letterale dell’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012 si riferisce esclusivamente alle modifiche dell’assetto proprietario e degli organi sociali, nulla prescrivendo in ordine alla figura del direttore tecnico;
b) il criterio ermeneutico della c.d. stretta interpretazione, che deve guidare l’operatore del diritto nell’applicare le disposizioni, tenuto conto della gerarchia delle fonti e dei valori in gioco, non può condurre ad estendere le ipotesi di obbligo comunicativo, con la conseguente cancellazione dell’impresa dall’elenco nell’ipotesi di sua violazione;
c) il rilievo costituzionale della libera iniziativa economica, di cui all’art. 41 Cost., non tollera limitazioni se non per il contemperamento di interessi di pari rilievo costituzionale e, comunque, per espressa previsione di legge;
d) la considerazione secondo cui, ove a carico del direttore tecnico di una impresa inserita nella c.d. white list dovessero emergere elementi rilevanti ai fini della legislazione antimafia, le esigenze di tutela anticipata sottese a tale legislazione potrebbero essere, comunque, tutelate in modo adeguato dall’adozione di altre misure previste dall’anzidetto apparato normativo.
5.1. Nessuna di tali ragioni pare al Collegio condivisibile in quanto:
a) l’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012, il quale prevede che l’impresa iscritta nell’elenco comunica alla Prefettura competente «qualsiasi modifica dell’assetto proprietario e d dei propri organi sociali», entro trenta giorni dalla modifica, con la conseguenza che «la mancata comunicazione comporta la cancellazione dell’iscrizione», non può essere letto separatamente dalle generali disposizioni del codice antimafia e, in particolare, dall’art. 85, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, che sottopone ad attente verifiche antimafia anche la figura del direttore tecnico per il suo delicato ruolo sul piano gestionale ed operativo, in quanto le disposizioni relative all’iscrizione nella c.d. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l’art. 1, comma 52-bis, della l. n. 190 del 2012 introdotto dall’art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 conv., con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, «l’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta»;
b) l’unicità e l’organicità del sistema normativo antimafia vietano all’interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi – quello della c.d. white list e quello delle comunicazioni antimafia – che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di c.d. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia, dovendosi al contrario leggere l’espressione “organi sociali”, di cui all’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012 non in abstracto, secondo le generalissime coordinate del diritto societario, e quindi in modo avulso dalla specifica disciplina in esame, ma alla luce di una complessiva ratio di sistema, che renda tale espressione normativa rispondente e armonica rispetto alla finalità perseguite dalle disposizioni antimafia e come riferentesi a tutti i soggetti comunque titolari di incarichi di amministrazione, direzione e controllo, in coerenza, quindi, non solo con i controlli previsti dall’art. 85, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, estesi anche alla figura del direttore tecnico, ma anche alla disposizione dell’art. 1, comma 52, della l. n. 190 del 2012, la quale prescrive alla Prefettura «verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa», verifiche che ben potrebbero essere eluse se tale figura non fosse oggetto di comunicazione, in caso di sua modificazione soggettiva nel corso del tempo;
c) il principio della libera iniziativa economica, di cui all’art. 41 Cost., ben può conoscere ragionevoli limitazioni, come per l’obbligo di comunicazione in esame, dettate dalla tutela della pubblica sicurezza e, per quanto qui rileva, in riferimento ai controlli antimafia volti a prevenire l’infiltrazione mafiosa nell’impresa, secondo quanto questa Sezione ha più volte chiarito (v., da ultimo, Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565), senza dire che comunque, ai sensi dell’art. 1, comma 59, della l. n. 190 del 2012, anche le disposizioni di cui ai commi 52-55 costituiscono «diretta attuazione del principio di imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione»;
d) proprio l’esigenza di scongiurare le infiltrazioni mafiose nell’attività di impresa impone alla Prefettura di estendere le verifiche antimafia anche alla figura del direttore tecnico e, conseguentemente, all’impresa di comunicare ogni variazione che riguardi tale figura, non comprendendosi a quali altre misure, adottabili dalla Prefettura, la sentenza impugnata alluda se non, appunto, alla necessità di sottoporre a verifica tale figura, come prescrive l’art. 85, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 159 del 2011 al fine di controllarne la eventuale permeabilità mafiosa.
5.2. Ne discende pertanto, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, la piena legittimità del provvedimento di cancellazione, impugnato in primo grado, doverosamente adottato dalla Prefettura di Benevento ai sensi dell’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012 in conseguenza dell’omessa comunicazione della variazione del direttore tecnico da parte dell’impresa e, altresì e a livello sistematico, dell’interpretazione della normativa seguita dalla circolare ministeriale pure contestata nel presente giudizio.
5.3. Né, occorre qui aggiungere, può ritenersi violato il principio di stretta legalità, come ha dedotto -OMISSIS-, anche in questa sede, denunciando anche la contrarietà della sanzione amministrativa pecuniaria correlata alla disposta cancellazione a tale principio, non solo perché la cancellazione dall’elenco, di cui all’art. 1, comma 55, della l. n. 190 del 2012, e le misure accessorie, anche di ordine pecuniario, non costituiscono misure sanzionatorie, ma preventive, rispondendo tutti i provvedimenti amministrativi antimafia – anche quello della cancellazione per omessa comunicazione di elementi o cambiamenti rilevanti di cui all’art. 1, comma 55, della citata legge – ad una finalità di prevenzione e giammai di afflizione, ma anche perché l’interpretazione seguita dall’Amministrazione, e qui condivisa, è l’unica, ad avviso del Collegio, rispondente ad un fondamentale principio di legalità sostanziale e conforme al principio di cui all’art. 97 Cost., richiamato dall’art. 1, comma 59, della l. n. 190 del 2012, già sopra ricordato, quale canone fondamentale da seguire nell’applicazione delle disposizioni qui in esame.
6. Di qui, per le ragioni tutte vedute, la necessità di riformare integralmente la sentenza impugnata, con la conseguente reiezione, in tutti i suoi motivi, del ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS-
7. Le spese del doppio grado del giudizio, attesa la novità della questione giuridica di cui non constano al Collegio precedenti in termini specifici, possono essere interamente compensate tra le parti.
7.1. Rimane definitivamente a carico di -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado.
7.2. L’odierna appellata, stante la sua soccombenza, deve comunque essere condannata a rimborsare il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello da parte delle Amministrazioni vittoriose.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come proposto dal Ministero dell’Interno e dall’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Benevento, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS-
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso proposto in primo grado.
Condanna -OMISSIS- a rimborsare il contributo unificato richiesto la proposizione dell’appello da parte delle Amministrazioni.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. n. 196 del 2003, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere
L’ESTENSORE
Massimiliano Noccelli
IL PRESIDENTE
Marco Lipari
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.