* APPALTI – Offerta condizionata – Nozione – Insuscettibilità di valutazione – Impegno a realizzare l’opera previo rilascio dei titoli abilitativi previsti dalla legge – Non costituisce offerta condizionata – Ragioni.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 27 Dicembre 2017
Numero: 6085
Data di udienza: 23 Novembre 2017
Presidente: Saltelli
Estensore: Di Matteo
Premassima
* APPALTI – Offerta condizionata – Nozione – Insuscettibilità di valutazione – Impegno a realizzare l’opera previo rilascio dei titoli abilitativi previsti dalla legge – Non costituisce offerta condizionata – Ragioni.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 27 dicembre 2017, n. 6085
APPALTI – Offerta condizionata – Nozione – Insuscettibilità di valutazione – Impegno a realizzare l’opera previo rilascio dei titoli abilitativi previsti dalla legge – Non costituisce offerta condizionata – Ragioni.
L’offerta condizionata è un’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell’impresa di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583). In particolare, l’offerta è condizionata nei casi in cui l’operatore economico subordina l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro ed incerto; essa è tale, cioè, nei casi in cui l’obbligazione assunta dal concorrente (di realizzare l’opera, il servizio o la fornitura) è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso ed ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Per converso non è condizionata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, richiedendo tuttavia per l’attività da svolgere il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione dei titoli abilitativi prescritti dalla legge (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 8 febbraio 2017, n. 37) . Militano in tal senso due considerazioni: la prima è che l’evento incerto – il rilascio dei titoli abilitativi alla realizzazione dell’opera – attiene alla fase dell’esecuzione e non a quella della valutazione delle offerte, che può subito essere valutata attendibile, univoca e idoneità a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell’impresa di partecipazione alla gara; in secondo luogo, a voler diversamente opinare, qualsiasi offerta che preveda la realizzazione di un’opera pubblica in grado di interferire con altri interessi pubblici, quali l’ambiente, il paesaggio o il patrimonio culturale, e che per questo richiede l’intervento di autorizzazioni, pareri ed altri atti di assenso da rilasciare da parte di altre pubbliche amministrazioni a tutela di detti interessi, sarebbe incerta e, dunque, da escludere. Da quanto sopra peraltro discende l’ulteriore considerazione che, qualora in fase di esecuzione, l’impresa aggiudicataria non si sia resa parte diligente nell’acquisire i titoli abilitativi necessari alla realizzazione dell’opera, vi sarà un suo inadempimento alle obbligazioni contrattuali con ogni conseguenza di legge.
(Conferma T.A.R. CAMPANIA, Salerno, n. 212/2017) – Pres. Saltelli, Est. Di Matteo – E. s.r.l. (avv.ti Lentini, Melucci e Rocco) c. Comune di Cava de’ Tirreni (avv. Fortunato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 27 dicembre 2017, n. 6085SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 27 dicembre 2017, n. 6085
Pubblicato il 27/12/2017
N. 06085/2017REG.PROV.COLL.
N. 01747/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1747 del 2017, proposto da:
Elettrica Sistem s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini, Antonio Melucci e Italo Rocco, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
contro
Comune di Cava de’ Tirreni, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliana Senatore e Antonino Cascone, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
Società Consorzio Stabile Campania, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sara Di Cunzolo in Roma, via Aureliana, n. 63;
A.T.I. Scermino Geom. Antonio, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, Sez. I, n. 00212/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento della determinazione n. 2047 del 29/09/2016 del dirigente del IV settore lavori pubblici e ambiente del comune di Cava de’ Tirreni recante l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva dei "lavori di sistemazione impianti, accessi e opere di sicurezza nel parcheggio sito al corso principe Amedeo/area Trincerone".
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cava de’ Tirreni e del Consorzio Stabile Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Lentini, Senatore e Fortunato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con determina dirigenziale 12 febbraio 2016 n. 184 il Comune di Cava dè Tirreni indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di “Sistemazione impianti, accessi e opere di sicurezza del parcheggio sito al Corso Principe Amedeo/area Trincerone” dell’importo complessivo a base di gara di € 2.213.019,82 oltre Iva. Il sistema di selezione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con valutazione di aspetti quantitativi dell’offerta (ribasso economico; riduzione dei tempi di esecuzione) e qualitativi (come materiali con caratteristiche tecniche tali da garantire migliori prestazioni; contenimento dei consumi energetici, riduzione dei costi di manutenzione, organizzazione e esecuzione dei lavori).
2. La procedura di gara si concludeva con la determina dirigenziale 20 settembre 2016 n. 2047 di aggiudicazione definitiva a favore del Consorzio Stabile Campania s.r.l., risultato primo classificato nella graduatoria stilata dalla Commissione aggiudicatrice davanti all’A.T.I. Geom. Antonio Scermino e alla società Elettrica Sistem s.r.l..
3. Effettuato accesso ai documenti di gara in data 17 novembre 2016, la società Elettrica Sistem s.r.l. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania – sezione staccata di Salerno, contestando l’ammissione delle offerte delle prime due imprese classificate che avevano proposto soluzioni migliorative – consistenti nella realizzazione di un impianto fotovoltaico all’interno dell’area di parcheggio – per la cui realizzazione era necessaria l’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici, artistici ed etnoantropologici (ricadendo il parcheggio in zona paesaggistica vincolata); le offerte pertanto dovevano essere qualificate come condizionate e, dunque, inammissibili. Con ulteriori motivi le offerte erano censurate per la loro inidoneità tecnica (mancato rispetto delle norme antincendio e inidoneità del pacchetto per la pavimentazione, quanto all’offerta dell’aggiudicataria).
4. Si costituivano in giudizio il Consorzio stabile Campania s.r.l. e l’Ati Geom. Scermino; quest’ultima, con atto depositato in data 19 dicembre 2016, proponeva ricorso incidentale con il quale contestava l’ammissione dell’impresa prima classificata e domandava l’annullamento dell’aggiudicazione.
5. A seguito di ulteriore accesso ai documenti di gara la ricorrente proponeva ricorso per motivi aggiunti notificati il 23 dicembre 2016, con i quali articolava un altro motivo di esclusione del Consorzio aggiudicatario per omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica.
6. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – sezione staccata di Salerno, sez. I, con la sentenza 6 febbraio 2017, n. 212, ha respinto il ricorso originario, ritenendo infondati tutti i motivi proposti e dichiarato l’inammissibilità dei motivi aggiunti così come del ricorso incidentale.
7. Nei confronti della sentenza di primo grado è stato proposto appello dalla Elettrica Sistem s.r.l.. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cava dè Tirreni e il Consorzio stabile Campania.
Quest’ultimo ha depositato memoria in vista dell’udienza pubblica, cui è seguito rituale scambio di repliche.
All’udienza pubblica del 23 novembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Con il primo motivo di appello la Elettrica Sistem s.r.l. lamenta che il tribunale ha erroneamente disatteso il primo motivo di ricorso, con il quale era stata prospettata l’invalidità delle offerte formulate dalla prima e seconda classificata in quanto offerte condizionate.
8.1. L’aggiudicataria, così come l’A.T.I. seconda classificata, avevano proposto, come intervento migliorativo, la realizzazione di un impianto fotovoltaico, la prima, sulla pensilina metallica esterna a copertura delle rampe di accesso, la seconda, sulla copertura esterna dei vani scala a servizio dell’autorimessa. Sennonché, la realizzazione di tale intervento necessitava dell’autorizzazione della competente Soprintendenza, trattandosi di intervento visibile dagli spazi pubblici esterni da effettuare in zona paesaggistica vincolata. L’acquisizione dell’autorizzazione era, dunque, una condizione alla quale veniva subordinata la realizzazione dell’opera; l’offerta, pertanto, doveva essere considerata condizionata e, per questo, incerta ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
8.2. Il Tribunale amministrativo ha ritenuto infondato il motivo proposto per diverse ragioni: in primo luogo, in quanto l’offerta non poteva dirsi subordinata ad un evento incerto, visto che il rilascio di un atto autorizzativo da parte di una pubblica amministrazione per la realizzazione di un opera non può essere considerato come evento incerto, anche se il potere sia connotato da discrezionalità, dovendo la stessa comunque esercitarsi secondo criteri giuridici ed extragiuridici che garantiscono la ragionevole prevedibilità degli esiti; d’altra parte, la ricorrente non aveva allegato alcun elemento che potesse far prevedere l’esito negativo dell’iter autorizzatorio e il contesto urbanistico nel quale l’intervento doveva realizzarsi conduceva ad escludere profili di incompatibilità con i valori paesaggistici tutelati.
In secondo luogo, ha rilevato il Tribunale che, anche a voler considerare condizionata l’offerta, non ne sarebbe derivata l’esclusione dalla procedura delle imprese, poiché la realizzazione dell’impianto fotovoltaico riguardava non una componente essenziale dell’offerta, ma solo un elemento accessorio; accolto il ricorso, sarebbe stato necessario operare la rideterminazione del punteggio assegnato, ma la ricorrente non aveva dimostrato che tale operazione avrebbe condotto a preferirla alle altre imprese nell’aggiudicazione.
8.3. Secondo l’appellante la sentenza merita di essere riformata poiché il Tribunale, nel valutare l’insussistenza di ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico, si sarebbe indebitamente sostituito alla Sovraintendenza, giudicando su di un potere non ancora esercitato in violazione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. Sotto altro profilo, il Tribunale avrebbe errato nel ritenere la realizzazione dell’impianto fotovoltaico quale elemento accessorio dell’offerta e non, invece, un elemento essenziale, dipendendo da esso l’alimentazione degli “elementi tecnologici” del parcheggio (ascensore – scale mobili ed illuminazione interna).
9. Il motivo proposto è infondato e va respinto.
9.1. E’ controverso il carattere condizionato dell’offerta formulata dal Consorzio stabile Campania aggiudicatario del contratto: ritiene la Sezione che l’offerta formulata dall’impresa aggiudicataria (così come quella formulata dall’impresa seconda classificata) non sia un’offerta condizionata.
Ai sensi dell’art. 72, comma 1, r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato), le offerte condizionate “non sono ammesse” alle procedure di evidenza pubblica.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’offerta condizionata è un’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell’impresa di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583). In particolare, l’offerta è condizionata nei casi in cui l’operatore economico subordina l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro ed incerto; essa è tale, cioè, nei casi in cui l’obbligazione assunta dal concorrente (di realizzare l’opera, il servizio o la fornitura) è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso ed ulteriore rispetto all’aggiudicazione. In tal caso, del resto, è palese la difformità dell’offerta rispetto alla previsione della lex specialis che richiede l’impegno certo e incondizionato del concorrente.
Ciò precisato, per converso non è condizionata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, richiedendo tuttavia per l’attività da svolgere il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione dei titoli abilitativi prescritti dalla legge (cfr. per un caso parzialmente analogo nel quale l’esecuzione di una miglioria offerta richiedeva il rilascio da parte di altra amministrazione di un atto di autorizzazione, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 8 febbraio 2017, n. 37) .
Militano in tal senso due considerazioni: la prima è che l’evento incerto – il rilascio dei titoli abilitativi alla realizzazione dell’opera – attiene alla fase dell’esecuzione e non a quella della valutazione delle offerte, che può subito essere valutata attendibile, univoca e idoneità a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell’impresa di partecipazione alla gara; in secondo luogo, a voler diversamente opinare, qualsiasi offerta che preveda la realizzazione di un’opera pubblica in grado di interferire con altri interessi pubblici, quali l’ambiente, il paesaggio o il patrimonio culturale, e che per questo richiede l’intervento di autorizzazioni, pareri ed altri atti di assenso da rilasciare da parte di altre pubbliche amministrazioni a tutela di detti interessi, sarebbe incerta e, dunque, da escludere.
Da quanto sopra peraltro discende l’ulteriore considerazione che, qualora in fase di esecuzione, l’impresa aggiudicataria non si sia resa parte diligente nell’acquisire i titoli abilitativi necessari alla realizzazione dell’opera, vi sarà un suo inadempimento alle obbligazioni contrattuali con ogni conseguenza di legge.
9.2. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, l’offerta formulata dall’aggiudicataria (il Consorzio stabile Campania), così come quella della seconda classificata (A.T.I. Geom. Scervino), non è condizionata, poiché le società non hanno inteso subordinare ad un evento futuro ed incerto il proprio impegno alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico, rendendosi solamente necessaria, in fase esecutiva, per la realizzazione di tale elemento complementare all’opera appaltata, l’autorizzazione paesaggistica della Sovraintendenza dei beni culturali.
10. Le considerazioni che precedono consentono di ritenere assorbita ogni altra questione sollevata dalle parti e segnatamente, sia la contestazione in ordine alla necessità dell’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione dell’intervento, sulla quale ampiamente si è spesa l’aggiudicataria appellata nei propri scritti difensivi, e per la quale l’appellante, nell’ultima memoria, eccepisce l’intervenuto giudicato interno, in mancanza di apposito appello incidentale sul punto delle altre parti, così come la contestazione in ordine alla violazione dell’art. 34 cod. proc. amm. da parte del giudice di primo grado.
11. Completezza espositiva induce ad esaminare un ulteriore profilo della vicenda che conferma l’infondatezza del motivo di appello in trattazione.
11.1. Come correttamente evidenziato dal Tribunale amministrativo, l’autorizzazione paesaggistica è prospettata come necessaria per la realizzazione di un intervento migliorativo rispetto all’opera oggetto dell’appalto e non di un elemento essenziale, come prospettato dall’appellante, potendo l’impianto fotovoltaico essere agevolmente sostituito da altro impianto generatore di energia elettrica: se anche si ritenesse di espungere detto intervento migliorativo dalla proposta, non ne conseguirebbe necessariamente l’esclusione dell’offerta, ma solamente una riparametrazione del punteggio assegnato (che, evidentemente, sarebbe decurtato dei punti assegnati alla miglioria).
Sarebbe stato onere del ricorrente, per superare la c.d. prova di resistenza (tanto più necessaria essendosi la Elettrica sistem s.r.l. classificata al terzo posto, cfr. Cons. Stato, sez V, 14 aprile 2016, n. 1495; sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717), dimostrare che, così riparametrato il punteggio, avrebbe conseguito con certezza la prima posizione in classifica. Tale prova è completamente mancata in primo grado, essendosi il ricorrente limitato a richiedere l’esclusione delle prime due imprese; risultato precluso dal motivo di ricorso proposto.
In sede di appello poi le considerazioni svolte dall’appellante, che prospetta l’azzeramento del punteggio (e, per questo, non propone domanda nuova, come, invece, ritenuto dalla controinteressata), non sono idonee a ascalfire le conclusioni del Tribunale, tanto più che il Comune ha dimostrato come il valore assegnato alla realizzazione dell’impianto fotovoltaico da parte della Commissione aggiudicatrice sia stato marginale in sede di valutazione dell’offerta rispetto agli altri elementi.
12. E’ possibile passare, ora, all’esame degli altri due motivi di appello proposti dalla Elettrica sistem s.r.l..
12.1. Con il secondo motivo l’appellante sostiene che il Tribunale amministrativo avrebbe erroneamente respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado con il quale era stata contestata la presentazione da parte delle controinteressate di un’offerta non realizzabile in quanto contrastante con le previsioni del d.m. 01 febbraio 1986, contenente “Norme di sicurezza antincendi per la costruzione e l’esercizio di autorimesse e simili”: tale decreto prescrive, al punto 3.6.3., che “le corsie di manovra devono consentire il facile movimento degli autoveicoli e devono avere ampiezza non inferiore a 4,5 m e a 5 m nei tratti antistanti i box, o posti auto ortogonali alla corsia”. Secondo l’allegazione dell’appellante, tale prescrizione sarebbe disattesa dai progetti presentati dalle altre società per la presenza di un ostacolo, rappresentato dalle murature di tamponamento, che riduce gli spazi di manovra al di sotto dei 3 metri.
Allo stesso modo, nei due progetti sarebbero contenute previsioni tecniche in contrasto con la prescrizione del d.m. 20 dicembre 2012, recante “Regola tecnica di prevenzione incendi per gli impianti di protezione attiva contro l’incendio installati nelle attività soggette ai controlli di prevenzione incendi”, per la quale nei casi in cui si formano delle strette campate tra le travi distanziate a non più di 1,5 m tra i due centri, una fila di sprinkler deve essere installata al centro di ogni campata con un’altra fila al di sotto dell’asse della trave che separa le due campate non protette.
12.2. Il tribunale ha ritenuto che dalla documentazione versata in atti dallo stesso ricorrente risultava che le previsioni progettuali presentate dalle controinteressate erano conformi al progetto esecutivo posto a base di gara, onde era, semmai, da imputare a quest’ultimo lo scostamento dalle prescrizioni ministeriali: non se ne poteva trarre perciò l’inidoneità delle offerte e la necessità della loro esclusione.
12.3. L’appellante contesta tale statuizione, assumendo che i progetti offerti devono in ogni caso, a prescindere anche dalle indicazioni provenienti dal progetto esecutivo posto a base di gara, essere conformi alla normativa tecnica.
13. Il motivo è infondato e va rigettato.
13.1. La circostanza della non conformità delle previsioni progettuali alle normative tecniche è contestata dalla controinteressata costituita. Il Consorzio stabile Campania, come pure il Comune di Cava dè Tirreni, affermano che la ricostruzione dell’appellante sarebbe viziata da un errore di percezione della rappresentazione grafica: l’aver considerato come murature di tamponamento quelle che sono strisce orizzontali tracciate sull’asfalto che, come tali, non comportano un restringimento della corsia di manovra. Allo stesso modo, si afferma che aggiustamenti progettuali avrebbero reso il progetto dell’opera proposto conforme alle prescrizioni anti incendio.
13.2. In presenza di siffatte contestazioni spettava all’appellante fornire la prova di quanto asserito, che cioè il progetto prevedesse la realizzazione di murature nei punti in cui, nella rappresentazione grafica, erano tracciate le linee orizzontali, così come di travi e campate nei termini descritti.
La società tuttavia si è limitata a depositare in giudizio la relazione di un tecnico di propria fiducia, non accompagnata dai grafici completi del progetto (propri e delle controinteressate). Si aggiunga, inoltre, che, nelle relazioni tecniche di parte, depositate in replica alle memorie delle controinteressate in primo grado, l’ostacolo restrittivo delle corsie era indicato non nelle “murature di tamponamento”, ma nei “blocchi di scale”, elemento chiaramente non modificabile nella costruzione dell’opera se non a costo di stravolgere il progetto esecutivo posto a base di gara. D’altronde l’unico grafico depositato in atti (lo stralcio rappresentativo TAV 01) conferma in sostanza le dichiarazioni dell’appellata, distinguendosi esattamente la muratura dalle strisce tracciate sull’asfalto.
13.3. In conclusione la difformità del progetto presentato dalle controinteressate alla normativa tecnica è meramente allegata in giudizio e non provata; può farsi, pertanto, applicazione della regola di giudizio di cui all’art. 64, commi 1 e 4, cod. proc. amm., pervenendo, in questo modo, alla reiezione dei motivi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2017, n. 1954; sez. V, 4 aprile 2017, 1542).
14. Con il terzo motivo di appello la Elettrica sistem s.r.l. lamenta la erronea reiezione del motivo di ricorso con il quale era stato contestato che il Consorzio aggiudicatario aveva proposto una soluzione tecnica per la pavimentazione non idonea all’uso. In particolare il Consorzio aveva proposto il pacchetto Mapefloor System 32 che però, in mancanza di un sottofondo con contenuto di umidità pari al 4% e una adeguata barriera a vapore, darebbe origine a fenomeni di distacco o formazione di bolle.
14.1. Il tribunale ha ritenuto infondato il motivo per due ragioni: in primo luogo, in quanto con riferimento all’elemento di valutazione sub 1a, il Consorzio aveva proposto molteplici soluzioni migliorative con la conseguenza che, anche a ritenere inidoneo il pacchetto Mapefloor, non ne sarebbe, comunque, derivato l’azzeramento del punteggio attribuito; in secondo luogo, in quanto gli inconvenienti nell’uso del Mapefloor erano meramente “possibili” e comunque superati dai vantaggi che il prodotto garantisce.
14.2. Anche a voler prescindere dalla inammissibilità della formulazione della censura per violazione dell’art. 40, comma 1, cod. proc. amm. (che impone la proposizione di “motivi specifici” nei confronti delle parti della sentenza impugnate, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2017, n. 1392, l’appellante essendosi limitato a ripetere le considerazioni in ordine alle inidoneità all’uso del materiale proposto dal Consorzio aggiudicatario senza rivolgere espresse censure sul punto alla sentenza impugnata), il motivo proposto non merita favorevole considerazione in quanto impinge in considerazioni sull’idoneità dei materiali offerti dall’impresa per la realizzazione dell’opera che deve essere valutata dalla Commissione aggiudicatrice nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, non sindacabile se non per irragionevolezza, illogicità, manifesta erroneità, certamente non riscontrabili nel caso in esame (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1027), né prospettate dalla parte.
15. Infine con il quarto motivo di appello la Elettrica sistem ha contestato la decisione del Tribunale di dichiarare inammissibili i motivi aggiunti proposti in corso di causa.
15.1 Il tribunale infatti ha ritenuto che, essendo i motivi aggiunti relativi a profili documentali dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, gli stessi dovevano essere noti alla ricorrente quanto meno dalla data di accesso ai documenti avvenuta il 17 novembre 2016, come dimostrato dal fatto che anche i motivi formulati con il ricorso originario attenevano all’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Rispetto alla data del 17 novembre 2016 i motivi aggiunti devono ritenersi tardivamente proposti.
15.2. L’appellante non contesta di aver effettuato un primo accesso ai documenti in data 17 novembre 2016, ma afferma che in quell’occasione non acquisì i documenti necessari alla formulazione dei motivi aggiunti (tutti gli elaborati dell’offerta tecnica), dei quali invece ebbe cognizione solo a seguito di un secondo accesso ai documenti avvenuto in data 6 dicembre 2016; rispetto a tale ultima data i motivi aggiunti dovevano ritenersi tempestivi.
15.3. Il motivo è infondato e va respinto.
15.4. Anche ad ammettere che con la prima richiesta di accesso avvenuta il 17 novembre 2016 la società non abbia ottenuto l’intera documentazione necessaria a contestare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria – circostanza, peraltro, contestata dalle altre parti che, alla luce del verbale di accesso compilato dal Comune, ritengono siano stati messi a disposizione della ricorrenti tutti i documenti inerenti l’offerta tecnica – è da dire che il ritardo conoscitivo è addebitabile esclusivamente alla condotta della ricorrente. Non richiedendo sin da subito i documenti essa ha reso indispensabile un ulteriore accesso. Ciò però non può comportare uno slittamento in avanti del termine per impugnare, così come per proporre motivi aggiunti nel caso di proposizione di un precedente ricorso, in quanto, diversamente opinando, si consentirebbe all’operatore economico di procrastinare e diluire, a sua discrezione, nel tempo le ragioni di contestazione avverso l’aggiudicatario (in fattispecie identica, cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd. 6 aprile 2016, n. 75).
16. Come già in primo grado, respinti i motivi di appello relativi all’offerta dell’impresa aggiudicataria, restano necessariamente assorbiti i motivi relativi all’offerta della seconda classificata.
17. In conclusione, l’appello deve essere respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata.
18. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite anche della presente fase del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
L’ESTENSORE
Federico Di Matteo
IL PRESIDENTE
Carlo Saltelli
IL SEGRETARIO