* APPALTI – Costo del lavoro – Mancato rispetto dei limiti tabellari – Automatica esclusione dell’impresa – Illegittimità – Indice di anomalia dell’offerta.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 6^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 29 Maggio 2012
Numero: 3226
Data di udienza: 6 Marzo 2012
Presidente: Maruotti
Estensore: Lopilato
Premassima
* APPALTI – Costo del lavoro – Mancato rispetto dei limiti tabellari – Automatica esclusione dell’impresa – Illegittimità – Indice di anomalia dell’offerta.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 29 maggio 2012, n. 3226
APPALTI – Costo del lavoro – Mancato rispetto dei limiti tabellari – Automatica esclusione dell’impresa – Illegittimità – Indice di anomalia dell’offerta.
Il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro non determina l’automatica esclusione dalla gara pubblica dell’impresa alla quale si imputa tale trasgressione, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere verificata mediante un giudizio complessivo di remuneratività, consentendo quindi all’impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito. (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2011, n. 1419).
Conferma TAR CAMPANIA, Napoli, n. 9476/2008 – Pres. Maruotti, Est Lopilato – Ati S. s.a.s. (avv. Angelone) c. Università degli Studi di Napoli “Parthenope” (avv. Marone)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ - 29 maggio 2012, n. 3226SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 6^ – 29 maggio 2012, n. 3226
N. 03226/2012REG.PROV.COLL.
N. 06508/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6508 del 2008, proposto dalla Ati Sistemi Sicurezza s.a.s. di Pacifico Raffaelina-Pegaso s.r.l.-Servizi fiduciari, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Angelone, con domicilio eletto presso la signora Claudia De Curtis in Roma, via Marianna Dionigi, 57;
contro
Università degli Studi di Napoli “Parthenope”, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gherardo Marone, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;
nei confronti di
Consorzio Prodest Milano s.r.l., in persona del legale rappresentate, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Giglio e Alfredo Passaro, con domicilio eletto presso la prima in Roma, via Antonio Gramsci, 14;
per la riforma
della sentenza del 28 luglio 2008, n. 9476, del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, prima sezione.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Marone e Pafundi, per delega delll’avv. Giglio.
FATTO e DIRITTO
1.– L’Università degli Studi di Napoli “Parthenope” ha indetto una gara di appalto per l’aggiudicazione del «servizio di porteriato e custodia degli immobili sede dell’Università degli Studi» per la durata di tre anni.
La società Consorzio Prodest Milano s.r.l. (d’ora in avanti Consorzio) ha presentato l’offerta più vantaggiosa. A fronte di richieste di chiarimenti la società ha giustificato il ribasso, facendo presente che la stessa applicava al proprio personale l’accordo integrativo relativo al cosiddetto personale discontinuo.
La commissione di gara, nondimeno, l’ha esclusa dalla procedura e aggiudicava la gara all’ATI Sistema di sicurezza s.a.s. – Pegaso s.r.l. (d’ora in avanti ATI). L’atto di esclusione è stato poi annullato dal Tar della Campania, Napoli, Sezione prima, con la sentenza 20 luglio 2007, n. 6903, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza 14 aprile 2008 n. 1532.
L’amministrazione, nel riesercizio del potere, ha ritenuto non anomala l’offerta del Consorzio ed ha disposto a suo favore l’aggiudicazione.
Tali atti sono stati impugnati innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, col ricorso n. 3933 del 2008. In particolare, si è affermato che l’offerta dovesse essere ritenuta anomala in quanto:
– «in applicazione della tabella ministeriale la commissione esaminatrice era tenuta a sottrarre dalle 2347 ore lavorabili con le modalità previste dall’accordo sulla discontinuità le 571 ore che, invece, non sono lavorabili» per ferie, festività, malattie, infortuni, assemblee e permessi, formazione; «le ore effettivamente lavorabili devono essere quantificate in 1821 contro le 1778 risultanti dalla riparametrazione» effettuata dal Consorzio; in conseguenza «il costo orario effettivo per un dipendente di II livello è pari ad euro 11,90 (a fronte degli euro 11,81 indicati in offerta)»;
– non si sarebbe tenuto conto dell’Irap, alla quale sono soggette anche le imprese cooperative, «quantificata nella Regione Campania nel 5,25%», nonché «di ulteriori voci di costo quali, per esempio, la sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro, le spese per il coordinamento del personale, quelle per la dotazione di divise aziendali, etc.».
1.1.– Il Tar adito, con la sentenza del 28 luglio 2008, n. 9476, ha rigettato tutti i motivi di ricorso rilevando che:
a) per quanto attiene al costo del lavoro, «le tabelle ministeriali non svolgono funzione di parametro di riferimento assoluto ed inderogabile»;
b) è indimostrata la circostanza che il Consorzio «avente sede in Milano, sarebbe soggetto al pagamento dell’Irap nella misura stabilita dalla Regione Campania»;
c) sono generiche le censure relative alle ulteriori voci di costo.
2.– L’ATI ha proposto appello, con il ricorso indicato in epigrafe, riformulando, con le puntualizzazioni di cui ai successivi punti, le censure prospettate nel giudizio di primo grado.
Si sono costituiti in giudizio il Consorzio e l’Università, chiedendo che l’appello venga dichiarato non fondato.
2.1.– Con l’ordinanza del 17 settembre 2008, n. 4843 questa Sezione ha rigettato la domanda di sospensione degli effetti della sentenza.
3.– L’appello non è fondato.
3.1.– Con un primo motivo si deduce come l’ATI non abbia «contestato l’avvenuta deroga delle disposizioni di tabelle ministeriali e CCNN di lavoro, ma si sia soltanto limitata ad osservare, sulla base degli elementi e dei dati contenuti nell’offerta prodotta dal Consorzio (…), che il prezzo offerto era erroneo perché non rispondente al costo minimo effettivo del personale cd. discontinuo». Sulla base di questa premessa, si ripropone il motivo già formulato nel giudizio di primo grado, ritenendo, in sintesi, che il costo orario minimo di un dipendente di II livello sarebbe pari ad euro 11,90 e non ad euro 11,81, come indicato dal Consorzio.
Il motivo non è fondato.
In via preliminare va chiarito, ai fini della corretta delimitazione della questione posta all’esame di questo Collegio, che l’appellante prospetta in realtà una censura con la quale lamenta sostanzialmente il mancato rispetto delle modalità di determinazione del costo del lavoro previste dalle tabelle ministeriali.
L’ATI, infatti, per dimostrare l’erroneità del costo orario effettivo per ciascun dipendente di II livello, fa riferimento al numero delle ore che «non sono lavorabili» per le ragioni sopra indicate; sottraendo alle «ore lavorabili» conteggiate alla luce di quanto stabilito dall’accordo sulla discontinuità le predette «ore lavorabili». Ne conseguirebbe che il costo «effettivo» per un dipendente sarebbe pari ad euro 11,90 e non 11,81. In definitiva, sia pure attraverso il particolare percorso argomentativo indicato, si perviene sempre a ritenere che non siano stati rispettati i limiti tabellari.
Chiarito ciò, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che «il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro non determina l’automatica esclusione dalla gara pubblica dell’impresa alla quale si imputa tale trasgressione, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovrà essere verificata mediante un giudizio complessivo di remuneratività, consentendo quindi all’impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito» (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2011, n. 1419).
Nella controversia in esame l’impresa, dopo avere premesso che le tabelle allegate al decreto del Ministero del lavoro sono «puramente indicative», ha affermato che le ore di assenza dei lavoratori per l’incidenza di «malattia, infortuni, e maternità» costituiscono «un elemento variabile ed incerto e, considerato che possono anche non verificarsi», ha rilevato che non sono state computate nella loro interezza, ma è stata calcolata l’incidenza «su una percentuale del 3,5% che corrisponde ad ore 82 annue medie di assenza (pari a nove giorni)» per ciascun lavoratore.
Da quanto esposto risulta chiaramente come l’ATI abbia fornito giustificazioni in ordine al mancato integrale rispetto di quanto stabilito dalle tabelle ministeriali proprio muovendo dal calcolo delle «ore non lavorabili». Né varrebbe rilevare che tale calcolo è stato effettuato soltanto con riferimento ad alcuni degli eventi che sono idonei a sospendere lo svolgimento del rapporto di lavoro e non anche agli altri indicati dall’appellante, in quanto incombeva comunque su quest’ultimo l’onere di dimostrare che, alla luce della giustificazioni fornite, l’offerta dovesse ugualmente essere considerata anomala.
In altri termini, l’ATI – avendo fornito giustificazioni, valutate positivamente dalla stazione appaltante, volte ad indicare le ragioni dello scostamento tra quanto previsto dalle tabelle ministeriali e quanto contenuto nella offerta presentata – non doveva essere esclusa.
3.2.– Con un secondo motivo si ripropone la censura, dichiarata generica dal Tar, con la quale si fa valere la illegittimità degli atti impugnati in quanto l’amministrazione non avrebbe tenuto conto del fatto che – applicando, in relazione all’Irap, l’aliquota della Regione Campania del 5,25% – ciò determinerebbe una incidenza del costo del servizio pari ad euro 0,62%.
Sul punto si rileva come la sentenza impugnata, nella parte in cui afferma che sarebbe indimostrato che il Consorzio sia tenuto al pagamento della imposta in esame nella misura stabilita dalla Regione Campania, sarebbe erronea in quanto rientrerebbe nei doveri del giudice stabilire quale sia il campo di applicazione di una determinata normativa.
In ogni caso, si aggiunge, che l’art. 4 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, ha previsto espressamente che, nel caso di reddito prodotto in più Regioni, deve essere pagato in ciascuna di esse il reddito derivante dall’attività svolta nel suo territorio per un periodo superiore a tre mesi.
Ritiene la Sezione che il motivo così riassunto non sia fondato.
In via preliminare, va osservato che il Consorzio, come dallo stesso affermato con deduzione non contestata, ha previsto l’incidenza dell’Irap nella determinazione del costo del lavoro applicando l’aliquota del 4,25% stabilita dalla Regione Lombardia.
Anche qualora si volesse ritenere, secondo la prospettazione dell’appellante, che l’aliquota sarebbe dovuta essere maggiore, in ogni caso non è stata dimostrata la erroneità del calcolo finale del costo effettivo per ciascuna unità di lavoro.
Il Consorzio ha, infatti, affermato, con argomentazioni non specificamente contestate e comunque corrette alla luce della normativa di disciplina del settore, che l’art. 11 del d.lgs. n. 446 del 1997 consentiva, nella versione vigente al momento dell’ espletamento della procedura di gara, di dedurre dalla base imponibile, in una data misura, il costo del personale impiegato, tra l’altro, nella Regione Campania. La base imponibile dell’Irap normalmente non computa il costo del lavoro, essendo la stessa fondata sul cosiddetto principio del beneficio volto a valorizzare, ai fini della imposizione, la stessa esistenza dell’attività produttiva quale indice di capacità contributiva.
In presenza, però, delle condizioni indicate nell’art. 11, si consente la deduzione, in parte, del costo del lavoro. Tenendo conto di questo elemento e dei conteggi effettuati dal Consorzio non risulta sorretto da fondamento il motivo di ricorso in esame.
3.3.– Con un terzo motivo di appello si ripropone la censura, dichiarata generica dal Tar, con la quale si è dedotta la mancata valutazione dell’incidenza di ulteriori voci di costo, quali, ad esempio, «sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro, le spese per il coordinamento del personale, quelle per la dotazione di divise aziendali, etc.».
Il motivo è inammissibile per genericità.
Come correttamente messo in rilievo dal giudice di primo grado, il motivo proposto in primo grado e nuovamente formulato in appello non è sorretto da argomentazioni dotate di specificità in grado di consentire a questo Collegio una valutazione nel merito della doglianza prospettata.
4.– Per le ragioni sin qui esposto, l’appello non è fondato.
In applicazione del principio della soccombenza, l’appellante è condannato al pagamento delle spese processuali, che si determinnno in complessive euro 5.000,00 (cinquemila), oltre iva e cpa, di cui euro 2.500,00 a favore dell’Università ed euro 2.500,00 a favore del Consorzio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe n. 6508 del 2008;
b) condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali, che si determinano in complessive euro 5.000, 00 (cinquemila), oltre iva e cpa, di cui euro 2.500,00 a favore dell’Università ed euro 2.500,00 a favore del Consorzio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)