* APPALTI – Dichiarazioni sostitutive – Pluralità di dichiarazioni – Mancata allegazione del documento di identità a ciascuna delle dichiarazioni – Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 165/2006 – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 5^
Regione:
Città:
Data di pubblicazione: 29 Ottobre 2014
Numero: 5379
Data di udienza: 24 Giugno 2014
Presidente: Volpe
Estensore: Durante
Premassima
* APPALTI – Dichiarazioni sostitutive – Pluralità di dichiarazioni – Mancata allegazione del documento di identità a ciascuna delle dichiarazioni – Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 165/2006 – Inconfigurabilità.
Massima
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 29 ottobre 2014, n. 5379
APPALTI – Dichiarazioni sostitutive – Pluralità di dichiarazioni – Mancata allegazione del documento di identità a ciascuna delle dichiarazioni – Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 165/2006 – Inconfigurabilità.
Non costituisce violazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 165 del 2006 la mancata allegazione del documento di identità ad ogni dichiarazione sostitutiva da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa per la gara. Secondo quieto orientamento giurisprudenziale, l’inserimento anche di una sola fotocopia del documento di identità in allegato a più dichiarazioni sostitutive deve ritenersi sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni, in quanto idonea ad instaurare il nesso tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che, attraverso tale unico documento, è perfettamente identificabile (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; sez. IV, 5 marzo 2008, n. 445).
(Riforma T.A.R. TOSCANA, n. 1916/2011) – Pres. Volpe, Est. Durante – Comune di Gaiole in Chianti (avv. Padoa) c. T. srl (avv.ti Lamberti e Costanzo)
Allegato
Titolo Completo
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ - 29 ottobre 2014, n. 5379SENTENZA
CONSIGLIO DI STATO, Sez. 5^ – 29 ottobre 2014, n. 5379
N. 05379/2014REG.PROV.COLL.
N. 01974/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1974 del 2012, proposto dal Comune di Gaiole in Chianti, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giulio Padoa, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
la s.r.l. Tecno Emme, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Egidio Lamberti e Luciano Costanzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimiliano Marsili in Roma, via Belsiana, 100;
nei confronti di
la s.r.l. Edil Fab;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA – SEZIONE I n. 1916/2011, resa tra le parti, concernente affidamento dei lavori per la realizzazione della nuova scuola dell’infanzia.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Tecno Emme;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Gabriele Pafundi, su delega dell’avvocato Giulio Padoa, e l’avvocato Raffaele Mastrantuono, su delega dell’avvocato Egidio Lamberti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con la sentenza n. 1916 del 12 dicembre 2011, accoglieva il ricorso proposto dalla s.r.l. Tecno Emme ed annullava la determina del Comune di Gaiole in Chianti n. 661/10/ST del 7 dicembre 2010, con la quale era stato aggiudicato alla s.r.l. Edil Fab il secondo lotto dei lavori per la realizzazione della nuova scuola dell’infanzia e tutti gli atti della procedura di gara.
Ad avviso del giudice di primo grado erano fondate la censura di violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e la censura di carente istruttoria nella valutazione delle offerte.
Il TAR riteneva, infatti, che:
a) l’aggiudicataria andava esclusa dalla gara avendo presentato documentazione amministrativa non conforme a quanto previsto dal disciplinare di gara, non avendo corredato di fotocopia del documento di identità la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del codice degli appalti pubblici;
b) la commissione giudicatrice aveva operato le proprie valutazioni sulla base di dati contraddittori, incompleti o comunque inadeguati a legittimare l’attribuzione al progetto dell’aggiudicataria del massimo punteggio per il subcriterio “tetto giardino” .
Il TAR condannava di conseguenza il Comune di Gaiole di Chianti a risarcire il danno subito dalla ricorrente che quantificava nella misura del 10% dell’importo a base d’asta (1.098.360,36) al netto del ribasso offerto dalla ricorrente Tecno Emme (25,030%), ridotto il tutto del 50%, oltre rivalutazione e interessi.
2.- Il Comune di Gaiole in Chianti, con il ricorso in appello in esame, ha impugnato la sentenza del TAR, assumendone l’erroneità per i seguenti motivi:
a) violazione delle disposizioni del bando di gara e delle norme del codice dei contratti pubblici in materia di esclusione, atteso che la circostanza che la dichiarazione sostitutiva relativa ad un allegato non fosse stata corredata dalla copia del documento di identità non poteva comportare l’esclusione dalla gara in presenza del documento di identità a corredo di tutte le altre dichiarazioni contenute nella stessa busta relativa ai documenti;
b) falsa applicazione della disciplina di gara con riferimento all’asserito difetto di istruttoria della commissione di gara, non sussistendo alcuna contraddittorietà nell’operato della commissione di gara e perché il catalogo della società Perlite Italiana al quale il TAR ha fatto riferimento conterrebbe valori medi, rispettati sostanzialmente dal progetto dell’aggiudicataria;
c) ulteriore difetto di motivazione con riferimento al peso sul tetto, che sarebbe conforme alle indicazioni della lex di gara;
4) erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto la domanda risarcitoria per violazione dell’art. 30 del codice del processo amministrativo.
3.- Tecno Emme s.r.l. ha chiesto il rigetto dell’appello.
4.- Alla pubblica udienza del 24 giugno 2014, il giudizio è stato trattenuto in decisione.
5.- L’appello è fondato e va accolto.
6.- Non costituisce violazione dell’articolo 38 del d. lgs. n. 165 del 2006 la mancata allegazione del documento di identità ad ogni dichiarazione sostitutiva da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa per la gara.
Secondo quieto orientamento giurisprudenziale, l’inserimento anche di una sola fotocopia del documento di identità in allegato a più dichiarazioni sostitutive deve ritenersi sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni, in quanto idonea ad instaurare il nesso tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che, attraverso tale unico documento, è perfettamente identificabile (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5109; sez. IV, 5 marzo 2008, n. 445).
Ne consegue che la mancanza del documento di identità alla dichiarazione prevista dall’Allegato 2) del bando, a fronte della allegazione del documento di identità a tutte le altre dichiarazioni inserite nella stessa busta, non poteva costituire causa di esclusione, diversamente da come affermato dal giudice di primo grado.
7.- Quanto al merito, il percorso motivazionale del giudice di primo grado non risulta convincente e condivisibile.
Assume il TAR che la commissione di gara avrebbe operato le proprie valutazioni sulla base di dati contraddittori, incompleti e comunque inadeguati a legittimare l’attribuzione al progetto in questione del massimo punteggio per il sub criterio “tetto giardino”.
In particolare, il TAR assume che:
a) “per quanto riguarda lo spessore, i dati presenti in gara e poi acquisiti al giudizio…non erano sufficienti per garantire circa l’adeguatezza del substrato colturale, essendo tra loro contraddittori; e neppure le relazioni e le notizie tecniche successive all’aggiudicazione definitiva e alla proposizione del ricorso forniscono certezza in proposito”;
b) “le stesse conclusioni valgono per quanto riguarda il peso: anche a prescindere dalla riconosciuta erroneità (e dunque inattendibilità)dei dati riportati nella relazione tecnica al progetto presentata da Edil Fab s.r.l., nel già citato catalogo allegato al medesimo progetto (riferito al sistema “Perliroof” il peso complessivo a saturazione è quantificato in 80-150 Kg/mq, mentre il valore riportato nel progetto della stazione appaltante è di circa 78Kg/mq; in questo quadro appare non convincente, perché basata su dati incerti e non sufficientemente verificati, l’affermazione della commissione …contenuta nel verbale del 20/8/2010 secondo cui il progetto qui contestato non mette in discussione …i carichi strutturali; e non appare risolutiva, anzi desta ulteriore perplessità la comunicazione che il Comune ..ha ricevuto dalla società Perlite…secondo cui il “peso a totale saturazione d’acqua” …sarebbe di 70 Kg/mq, dato ancora diverso da quelli precedentemente acquisiti”.
Le conclusioni cui perviene il giudice di primo grado sono, invero, basate su una lettura incompleta degli elementi posti a base della decisione.
In ordine al profilo relativo allo spessore dello strato colturale, sembrerebbe che i dubbi dell’organo giudicante vanno ascritti ad un’incompleta lettura dei “cataloghi” della società Perlite Italiana, produttrice del “pacchetto” di elementi (materiale di mantenimento della umidità e strato colturale) proposti per il giardino pensile.
In particolare per la coltura a “Sedum” (piante c.d. grasse) prevista per il giardino pensile di cui trattasi, il catalogo richiedeva il pacchetto di Igroperlite + Agriterram, anche detto “stratigrafia”, che per l’intero pacchetto costituito dal terriccio denominato Agriterram e dai sottostanti sacchi del drenaggio, denominato Igroperlite – prevedeva uno spessore complessivo di 10 centimetri, di cui lo spessore di 5 centimetri riguarda i sacchi del drenaggio (Igroperlite) e la differenza di 5 centimetri lo strato di Agriterram.
L’insieme della Igroperlite + Agriterram deve essere di 10 centimetri minimi effettivi.
Tanto è stato rispettato dall’offerta Edil Fab, la cui indicazione dello spessore di 5 centimetri effettivi è riferita all’Agriterram, da distribuirsi, naturalmente, sulla superficie piana dei sacchi di Igroperlite il cui spessore è di 5 centimetri.
Non v’è, quindi, contrasto con il catalogo della società di Perlite Italiana e non è ravvisabile, nella valutazione positiva del progetto da parte della commissione di gara, contraddittorietà o perplessità.
8.- Quanto all’ulteriore profilo del peso del giardino pensile, i dati esposti in sentenza sembrano anch’essi frutto di errore di lettura dei documenti.
Il progetto Edil Fab rispettava, quanto al peso, le indicazioni di gara, essendo stato indicato il peso complessivo a saturazione in 75 Kg/mq, valore che è in linea con quello del progetto a base di gara di 78 Kg/mq e di quello indicato nel catalogo di Perlite Italiana che oscilla tra 80 – 150 Kg/mq.
Quanto agli errori materiali ravvisati dalla commissione di gara nella relazione tecnica Edil Fab (era stato indicato il peso della Igroperlite in appena 160 gr/mq., equivocando con il peso del telo di separazione tra i vari componenti del “pacchetto” fornito dalla società Perlite e il peso dell’Agriterram in 75 Kg/mq, invertendo le cifre, giacché il peso giusto è di 47,5 Kg/mq), la stessa commissione li aveva considerati quali erano, ovvero meri errori materiali, rilevando che il progetto Edil Fab nella sostanza non metteva in discussione il carico previsto sulla copertura del tetto della scuola, posto che errori di segno contrario si compensano, concludendo per la conformità dei pesi alle previsioni di progetto.
Ed infatti, la Commissione aveva a disposizione oltre alla relazione tecnica Edil Fab anche la scheda di supporto fornita dalla società Perlite Italiana e dalla quale trova conferma il peso totale delle componenti del pacchetto di 70,7 Kg/mq complessivi e di 47,5 Kg/mq dell’Agriterram.
La Commissione, quindi, aveva riconosciuto, seppure sulla base di una ricostruzione dei documenti a propria disposizione, la conformità dei pesi alle previsioni di progetto.
La valutazione del progetto operata dalla commissione, i cui dati tecnici sono, comunque, in ultima analisi quelli indicati nel catalogo descrittivo del sistema usato per il giardino pensile, appare sorretto da motivazioni logiche e basate su documenti e, quindi, tutt’altro che contraddittorio e perplesso.
9.- In conclusione, la fondatezza dei motivi di appello esaminati comporta la riforma della sentenza del Tar impugnata, con rigetto del ricorso di primo grado, cui consegue la carenza di interesse all’esame della censura, peraltro, posta in via subordinata, di errata applicazione dell’art. 30 del codice degli appalti, fermo, comunque, che la liquidazione del danno effettuata in sentenza non era corretta, dovendosi detrarre il 46% dei lavori che poteva essere realizzato solo dall’impresa ausiliaria e non essendosi tenuto conto della circostanza che l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria avrebbe reso anomala l’offerta della ricorrente che andava sottoposta a giudizio di anomalia da parte stazione appaltante e non risultava, quindi, automaticamente aggiudicataria.
Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/10/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)