* APPALTI – Contratti misti – Interesse perseguito dal soggetto appaltante – Qualificazione per prestazioni accessorie – Elemento indefettibile – Inconfigurabilità – Norme imperative – Eterointegrazione dei bandi di gara – Prescrizioni difformi dal paradigma normativo – Impugnativa.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: L'Aquila
Data di pubblicazione: 7 Novembre 2013
Numero: 925
Data di udienza: 9 Ottobre 2013
Presidente: Corasaniti
Estensore: Antonelli
Premassima
* APPALTI – Contratti misti – Interesse perseguito dal soggetto appaltante – Qualificazione per prestazioni accessorie – Elemento indefettibile – Inconfigurabilità – Norme imperative – Eterointegrazione dei bandi di gara – Prescrizioni difformi dal paradigma normativo – Impugnativa.
Massima
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 7 novembre 2013, n. 925
APPALTI – Contratti misti – Interesse perseguito dal soggetto appaltante – Qualificazione per prestazioni accessorie – Elemento indefettibile – Inconfigurabilità.
L’applicazione della disciplina prevalente secondo la causa, caratteristica dei contratti misti nei quali la fusione delle cause fa sì che gli elementi distintivi di ciascun negozio vengono assunti quali elementi di un negozio unico attraverso il quale le parti perseguono risultato economico unitario complesso (cassazione. Sezione terza, 12 luglio 2005 numero 14.611), comporta che, l’entità, le modalità e le conseguenze del collegamento negoziale debbono essere considerate in relazione all’interesse perseguito dal soggetto appaltante, da individuare, per ciò che attiene al contratto in esame nella gestione di un servizio e non certo nella realizzazione di un’opera. Alla luce di tale principio, nei contratti misti, caratterizzati da una decisa ed inequivoca prevalenza di una prestazione, la qualificazione,per le prestazioni accessorie, non può configurarsi come elemento indefettibile.
Pres. Corasaniti, Est. Antonelli – Cooperativa S. (avv.ti Roversi Monaco, Mazzotta e Pittali) c. Asl 106 – Teramo (avv. Zuccarini)
APPALTI – Norme imperative – Eterointegrazione dei bandi di gara – Prescrizioni difformi dal paradigma normativo – Impugnativa.
Il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara comunemente ammesso al fine di garantire l’applicazione di norme imperative cosiddette auto-esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico, presenta aspetti problematici, trattandosi di istituto di matrice civilistica (articoli 1339 e 1419 codice civile) preordinato a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto e non già a porre rimedio all’attività autoritativa, laddove le prescrizioni difformi dal paradigma normativo di riferimento debbono formare oggetto di puntuale impugnativa, a pena di consolidazione degli effetti e di inoppugnabilità (Tar Perugia, 22 maggio 2013 n. 301; Consiglio di Stato, sezione quinta, 10 gennaio 2003 numero 35).
Pres. Corasaniti, Est. Antonelli – Cooperativa S. (avv.ti Roversi Monaco, Mazzotta e Pittali) c. Asl 106 – Teramo (avv. Zuccarini)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ - 7 novembre 2013, n. 925SENTENZA
TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. 1^ – 7 novembre 2013, n. 925
N. 00925/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00222/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 222 del 2013, proposto da:
Cooperativa Sociale Quadrifoglio S.C. – Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Giulia Roversi Monaco, Antonio Mazzotta, Gualtiero Pittalis, con domicilio eletto presso Antonio Avv. Mazzotta in L’Aquila, via Duca degli Abruzzi, 8 – Sassa;
contro
Asl 106 – Teramo, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriella Zuccarini, con domicilio eletto presso Maria Cristina Avv. Cervale in L’Aquila, via Leonardo Da Vinci, 25;
nei confronti di
Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso Alessandro Avv Sansone in L’Aquila, via Monte Camicia N 1/A; Consorzio Elio Cooperativa Sociale, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo De Nardis, Pietro Referza, con domicilio eletto presso Lucio Avv. Leopardi in L’Aquila, via Pescara,2/4; Filadelfia Cooperativa Sociale Onlus, Solidarietà E Vita Soc. Coop. Sociale A.R.L., rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo De Nardis, con domicilio eletto presso Giannicola Avv. Scarciolla in L’Aquila, via Vicinale dell’Aterno N.2 – Pile;
per l’annullamento
della deliberazione n.108 del 1/2/2013, con la quale la gara d’appalto mediante procedura ristretta per l’affidamento dei servizi assistenziali della struttura residenziale per anziani – giulianova è stata aggiudicata all’r.t.i.-consorzio elio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 106 – Teramo e di Kcs Caregiver Cooperativa Sociale e di Consorzio Elio Cooperativa Sociale e di Filadelfia Cooperativa Sociale Onlus e di Solidarietà E Vita Soc. Coop. Sociale A.R.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. Elvio Antonelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato che la la ricorrente impugna la determinazione con la quale è stata aggiudicato al raggruppamento contrinteressato l’appalto per l’affidamento dei servizi assistenziali della struttura residenziale per anziani Giulianova per soggetti non autosufficienti affetti da demenza senile;
Considerato che vertendo la causa in materia di appalti pubblici la sentenza può essere resa in forma semplificata ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo;
Considerato che deve ritenersi infondato l’unico e articolato motivo di ricorso;
Che invero, l’appalto in questione è stato bandito per l’affidamento del servizio assistenziale della struttura residenziale per anziani di Giulianova ed il valore dell’appalto (di durata quadriennale) era pari a ad euro 7.970.000.00 (circa € 1.800.000.00 per ogni anno) ed al contempo erano stati previsti, una tantum, lavori edilizi per euro 350.000.00 e forniture arredi per euro 420.000.00;
Che appare di chiara evidenza che l’oggetto, sostanzialmente unico, dell’appalto in questione va individuato nello svolgimento del servizio citato mentre i lavori edilizi e le forniture assumono chiara connotazione accessoria e di scarso rilievo (in particolare i lavori edilizi appaiono riconducibili agli interventi di edilizia libera), tanto che, per queste ultime prestazioni, il bando di gara non ha richiesto il possesso di particolari requisiti di professionalità e di capacità tecnica;
In buona sostanza, nella specie, si versa all’evidenza nell’ipotesi del contratto misto di cui all’articolo 14 del decreto legislativo n. 163 del 2006 ove la prestazione del servizio assistenza costituisce l’oggetto sostanziale e principale dell’appalto (servizio che va a collocarsi nell’ambito della categoria dei servizi sanitari e sociali di cui all’allegato II bis del codice degli appalti).
Ebbene è noto che, nel contratto misto, va seguito il criterio sostanziale, proprio del diritto comunitario, secondo cui al contratto stesso va applicata la disciplina relativa alla prestazione prevalente.
Per contro nella specie non può trovare applicazione l’articolo 15 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (articolo che richiede la qualificazione del concorrente per tutte le prestazioni) atteso che, ha chiarito il Consiglio di Stato, che “in sede di gara pubblica per l’affidamento di un contratto misto l’obbligo di qualificazione delle imprese partecipanti cade quando dall’esame del carattere prevalente o accessorio delle varie prestazioni si possa ragionevolmente desumere che la garanzia delle attestazioni SOA non rappresenta una condizione indispensabile ai fini del corretto svolgimento del servizio”(Cons.Stato, sez.V 30 maggio 2007 n,2765)
In tale sentenza si legge altresi che “l’applicazione della disciplina prevalente secondo la causa, caratteristica dei contratti misti nei quali la fusione delle cause fa sì che gli elementi distintivi di ciascun negozio vengono assunti quali elementi di un negozio unico attraverso il quale le parti perseguono risultato economico unitario complesso (cassazione. Sezione terza, 12 luglio 2005 numero 14.611), comporta che, l’entità, le modalità e le conseguenze del collegamento negoziale debbono essere considerate in relazione all’interesse perseguito dal soggetto appaltante, da individuare, per ciò che attiene al contratto in esame nella gestione di un servizio e non certo nella realizzazione di un’opera.”
Alla luce di tale principi deve pertanto concludersi che nei contratti misti, caratterizzati da una decisa ed inequivoca prevalenza di una prestazione (come deve ritenersi quello in esame), la qualificazione,per le prestazioni accessorie, non può configurarsi come elemento indefettibile.
E pertanto, il bando, logicamente e coerentemente, si è posto in linea con tale principio non richiedendo la qualificazione SOA relativa alla prestazione lavori; bando che peraltro non è stato neppure impugnato dalla ricorrente.
Inconferente sul punto deve pertanto ritenersi il richiamo che la ricorrente fa all’articolo 118 del citato decreto legislativo numero 163/06 e ciò perché la società aggiudicataria non ha chiesto (e ben poteva farlo) l’autorizzazione al subappalto.
Del pari inconferente deve ritenersi il richiamo al principio di eterointegrazione atteso, che, il principio dominante in materia (principio che il Collegio condivide) è nel senso che “il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara comunemente ammesso al fine di garantire l’applicazione di norme imperative cosiddette auto-esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico, presenta aspetti problematici, trattandosi di istituto di matrice civilistica (articoli 1339 e 1419 codice civile) preordinato a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto e non già a porre rimedio all’attività autoritativa, laddove le prescrizioni difformi dal paradigma normativo di riferimento debbono formare oggetto di puntuale impugnativa, a pena di consolidazione degli effetti e di inoppugnabilità” (Tar Perugia, 22 maggio 2013 n. 301; Consiglio di Stato, sezione quinta, 10 gennaio 2003 numero 35).
D’altro canto se in astratta ipotesi si fosse ritenuto operante il citato principio di etero integrazione, e quindi si fosse ritenuta necessaria, la dichiarazione subappalto, anche la società ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, atteso che, come ha chiarito la giurisprudenza “l’incompleta o erronea dichiarazione relativa subappalto e cioè la omessa indicazione dell’impresa esecutrice dei lavori comporta l’esclusione della ditta partecipante” ( Consiglio di Stato, sezione quinta, 2 maggio 2012 n. 2508; Tar Puglia, Bari, prima sezione, 16 aprile 2013 n. 565).
In ordine alle altre censure dedotte è sufficiente rilevare, da un lato, che l’aggiudicazione alla società controinteressata non può ritenersi né contraddittoria ne equivoca, atteso che, le modalità esecutive dei lavori edilizi, nella specie, non erano rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio, e d’altro lato, la riconvocazione della Commissione non può assolutamente ritenersi abbia inficiato la procedura, anche perché, la Commissione stessa, si è limitata, in sede di riconvocazione, ad una mera puntualizzazione del contenuto degli atti di gara senza procedere a nuove valutazioni.
Infine, pretestuosa e comunque sicuramente infondata, deve ritenersi la censura di violazione del principio di imparzialità, dal momento che, del tutto irrilevante deve ritenersi il fatto che fra i docenti formatori compariva un dipendente della stazione appaltante, (Caposala presso l’UOC di psichiatria di Atri) la cui figlia risultava inserita nel modulo DUVRI presentato dalla Cooperativa Solidarietà e Vita partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario.
Attesa l’infondatezza del ricorso principale può non essere esaminato il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Elio Cooperativa Sociale.
Il ricorso va pertanto rigettato.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Corasaniti, Presidente
Elvio Antonelli, Consigliere, Estensore
Paolo Passoni, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/11/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)