TAR ABRUZZO, Pescara – 20 febbraio 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: Pescara
Data di pubblicazione: 20 Febbraio 2018
Numero: 66
Data di udienza: 9 Febbraio 2018
Presidente: Tramaglini
Estensore: Ianigro

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Premassima

* APPALTI – Commissione di gara – Valutazioni in ordine al peso ponderale attribuito alle caratteristiche tecniche delle offerte- Espressione di potere tecnico-discrezionale – Principio dell’unicità dell’offerta – Art. 32, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Violazione – Ipotesi di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata  – Combinazione di più soluzioni tecniche o prodotti, congiuntamente proposti per un prezzo unitario – Costituisce offerta unica.

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Massima

 

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 20 febbraio 2018, n. 66

APPALTI – Commissione di gara – Valutazioni in ordine al peso ponderale attribuito alle caratteristiche tecniche delle offerte- Espressione di potere tecnico-discrezionale.

Le valutazioni della Commissione di gara in ordine al peso ponderale attribuito alle caratteristiche tecniche delle offerte dei vari partecipanti alla gara costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte circa l’insussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali (cfr ex plurimis C.d.S. sez. III,14.11.2017 n.5258, id. 7.03.2014 n.1072; sez. V 6.09.2017 n.4225).
 

APPALTI – Principio dell’unicità dell’offerta – Art. 32, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Violazione – Ipotesi di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata  – Combinazione di più soluzioni tecniche o prodotti, congiuntamente proposti per un prezzo unitario – Costituisce offerta unica.

La violazione del principio dell’unicità dell’offerta, ci cui all’art. 32, c. 4 d.lgs. n. 50/2016, si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre. Infatti,  solo in queste ipotesi il concorrente munito di un’offerta plurima è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, a differenza dei rimanenti concorrenti che non possono far altro che scommettere sull’unica proposta avanzata. Il suddetto pericolo non si coglie nel caso di un’offerta che sia la risultante della combinazione di più soluzioni tecniche e/o di più prodotti anche diversi, tutti congiuntamente proposti per un prezzo complessivamente unitario, onde rendere il prodotto il più possibile conforme e rispondente alle specifiche tecniche richieste dal bando. In tale evenienza il candidato formula un’offerta unica dal punto di vista sostanziale, in grado di non creare squilibri all’interno del meccanismo concorrenziale (cfr T.a.r. Campania, Napoli, I, 26.9.2011, n. 4488).

Pres. Tramaglini, Est. Ianigro – S. s.r.l. (avv.ti Bonatti e Fumarola) c. Azienda Unità Sanitaria Locale di Pescara (avv. Nieddu)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ - 20 febbraio 2018, n. 66

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SENTENZA

 

TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 20 febbraio 2018, n. 66

Pubblicato il 20/02/2018

N. 00066/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00218/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 218 del 2017, proposto da:
Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Rulli in Pescara, corso Umberto I n. 65;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale di Pescara, in persona del Direttore p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Nieddu, presso il cui studio domicilia in Pescara, viale Marconi n.375;

nei confronti di

Philips S.p.A. , in proprio e quale mandataria in Ati con Gowen S.r.l., Gowen S.r.l., in proprio ed in quale mandante in Ati con Philips S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Andrea Luccitti in Pescara, via Cetteo Ciglia n.8;

per l’annullamento

della Deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale di Pescara n. 465 del 23 maggio 2017 – resa nota in data 24 maggio 2017 – con cui è stata aggiudicata al costituendo R.T.I. Philips S.p.A. – Gowen S.r.l. la procedura aperta per la fornitura “chiavi in mano” di n. 2 TC 128 strati da destinare alla U.O. di Radiologia del P.O. di Pescara della Azienda USL Pescara, e di tutti i relativi allegati;

per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con richiesta di subentro,

e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

e con ricorso incidentale:

della deliberazione n.465 del 23.05.2017 con cui il Direttore Generale dell’Au.s.l. di Pescara n. 465 del 23.05.2017 nella parte in cui non ha decretato l’esclusione dell’ATI Siemens dalla procedura selettiva;

della nota prot. n. 1923 del 24.05.2017 con cui la stazione appaltante ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione;

dei verbali di gara ed in particolare dei verbali del 10.04.2017 e del 18.05.2017;

del verbale con cui è stata respinta l’istanza di riesame del 3.05.2017 con cui la Ati Philips aveva richiesto l’esclusione della ricorrente;

del bando, del Capitolato generale, del Capitolato Tecnico, del disciplinare di gara e dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante laddove interpretati nel senso di ritenere non di minima il requisito della presenza di sistemi di ricostruzione iterativa model based;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Pescara, di Philips S.p.A., e di Gowen S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2018 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti l’avv. Chiara Figura su delega dell’avv. Stefano Bonatti per la parte ricorrente, l’avv. Fabio Nieddu per l’amministrazione resistente, e l’avv. Simone Uliana per la parte controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n.218/2017 parte ricorrente, premesso di aver partecipato alla procedura aperta indetta con delibera n.880 del 13.10.2016 dall’A.s.l. di Pescara per la fornitura “chiavi in mano” di due Tomografi computerizzati base da destinare alla U.O. di Radiologia del P.O. di Pescara, da aggiudicarsi con il criterio di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, e di essersi collocata in seconda posizione nella graduatoria con un punteggio di 87,13 punti (57,13 per la parte tecnica e 30 per quella economica) a fronte degli 88,49 punti attribuiti alla aggiudicataria (70 per la parte tecnica e 18,49 per quella economica), impugnava, chiedendone l’annullamento, la deliberazione n. 465 del 23 maggio 2017 con cui l’Ausl di Pescara aggiudicava definitivamente la gara alla RTI Philips/Gowen, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione della legge speciale di gara (Capitolato Speciale), violazione dei principi di parità di trattamento e par condicio;

La Stazione Appaltante, nel procedere alla rettifica nella attribuzione dei punteggi da cui è scaturito il ribaltamento della graduatoria e l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, non ha considerato né valutato la segnalazione che la ricorrente aveva fatto in merito ad altri due errori nel senso che riconoscendo che anche la ricorrente, al pari dell’aggiudicataria, aveva offerto un tomografo con algoritmo iterativo di tipo “model based” ha erroneamente assegnato due punti alla controinteressata e zero punti alla ditta Siemens. Ciò ha determinato la violazione del principio della par condicio essendo state valutate in modo differente situazioni uguali, nonché la violazione dei criteri di valutazione fissati nella lex specialis di gara.

2) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016 e Capitolato Speciale) sotto un ulteriore profilo, violazione dei principi di parità di trattamento e par condicio;

La normativa di gara richiedeva tra i requisiti minimi la presenza di sistemi di ricostruzione iterativa “model based” (cfr capitolato tecnico punto 1.1.5.), ma, mentre la ricorrente ha offerto un’apparecchiatura dotata di un sistema di ricostruzione iterativa di tipo model “based” la aggiudicataria ha offerto un modello di Tac dotato di due algoritmi iterativi denominati IMR e iDose solo il primo dei quali è model based. I due algoritmi sono tra loro indipendenti ed alternativi, conseguendone un’offerta plurima che cumula i vantaggi di due proposte tra loro alternative, in violazione dell’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016. In realtà la Commissione avrebbe dovuto apprezzare le prestazioni del solo algoritmo IMR che è l’unico ad essere model based senza considerare anche l’iDose, con la conseguenza che è stato valutato il dato di 24 immagini al secondo relativo ad iDose mentre avrebbe dovuto considerare le 10 immagini al secondo di IMR, a fronte del dato di 20 immagini al secondo della ricorrente, e sono stati erroneamente sommati i tre livelli di algoritmo di IMR con i quattro di iDose dovendo valutare solo i tre livelli di IMR, a fronte dei cinque della ricorrente.

Sulla base di tali motivi concludeva per l’accoglimento del ricorso, con annullamento degli atti impugnati, e risarcimento in forma specifica ed in subordine per equivalente economico.

Si costituiva la società controinteressata e, nell’opporre l’infondatezza del ricorso, sosteneva che l’algoritmo utilizzato dalla ricorrente sfrutta un sistema iterativo di riduzione del rumore di tipo statistico, mentre quello utilizzato dalla aggiudicataria è model based poiché di ultima generazione, che ciò comportava una differente risoluzione spaziale delle immagini diagnostiche migliorativa rispetto ai sistemi statistici, e che correttamente era stato attribuito il punteggio dalla Commissione sulla base di un parametro di valutazione non on/off ma di tipo discrezionale come stabilito dal bando. Precisava inoltre che i due sistemi di ricostruzione iterativa utilizzati dal tomografo offerto in gara non sono tra loro alternativi ma l’uno (IMR di tipo model based) va ad integrare il secondo (iDose) poiché la configurazione base del tomografo è con sistema iDose e l’apparecchiatura viene poi integrata con l’algoritmo IMR che non può essere installato se sul tomografo non vi è l’iDose. Precisava inoltre che il tempo di ricostruzione di 24 immagini al secondo ottenuto con iDose è direttamente paragonabile al valore di 20 immagini al secondo ottenuto con l’algoritmo SAFIRE offerto dalla ricorrente poiché i due sistemi sono dotati di identica tecnologia.

Costituitasi l’Ausl intimata opponeva, quanto al primo motivo, che la valutazione operata dalla Commissione sulla tipologia di algoritmo iterativo era per espressa previsione del bando di natura discrezionale e le motivazioni a corredo dei punteggi attribuiti evidenziavano le differenze tra i sistemi offerti dalle due ditte in gara, e, quanto al secondo motivo deduceva che l’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni di capitolato comprendeva una configurazione più completa ed efficace. Concludeva quindi per il rigetto del ricorso e della connessa domanda di risarcimento del danno.

Con ricorso incidentale depositato l’8.07.2017 la società aggiudicataria impugnava il provvedimento di aggiudicazione, ed i verbali di gara nella parte in cui non era stata decretata l’esclusione della ricorrente, sulla base dei seguenti motivi di diritto:

1)Violazione e falsa applicazione del disciplinare e del capitolato tecnico di gara, eccesso di potere per violazione dei principi di par condicio e del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di istruttoria in quanto la Commissione giudicatrice non ha escluso dalla gara l’offerta dell’A.t.i. Siemens per carenza del requisito tecnico di minima della presenza di un sistema di ricostruzione iterativa “model based”, di cui andranno descritte dettagliatamente le caratteristiche dell’algoritmo e dell’hardware del costruttore (cfr terzo alinea del paragrafo 1.1.1.15 del doc.3), violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e segg. della legge n. 241/1990;

L’Ati Siemens avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché il tomografo computerizzato da lei offerto non possiede sistemi di ricostruzione iterativa “model based” quale requisito espressamente qualificato come “di minima” dal capitolato tecnico, e ciò contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione di gara all’esito del riesame dell’offerta tecnica sollecitato dalla stessa aggiudicataria come da verbale della seduta pubblica del 10.04.2017, con motivazioni non condivisibili e smentite dalla letteratura scientifica allegata sul punto. Peraltro la stessa Commissione, avendo riconosciuto che l’offerta presentata da Siemens sfrutta un sistema di riduzione del rumore che utilizza un modello statistico avrebbe dovuto escludere l’avversario, non potendo disattendere le prescrizioni di natura tecnica statuite dalla lex specialis. Inoltre la Siemens produce e commercializza un sistema di ricostruzione iterativa delle immagini con tecnologia model based denominato ADMIRE ma non lo ha offerto in gara, evidentemente allo scopo di conseguire un vantaggio economico in sede di formulazione dell’offerta. Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso incidentale con conseguente declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale, il tutto con vittoria di spese di lite.

Con ordinanza cautelare n.122 dell’11.09.2017 veniva respinta per difetto di fumus l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento di aggiudicazione.

Alla pubblica udienza di discussione del 9.02.2018 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

2. Preliminarmente in rito, nella valutazione dell’ordine di priorità tra ricorso principale e ricorso incidentale, deve farsi applicazione dei criteri fissati al riguardo dalla giurisprudenza della Corte Comunitaria che, con una decisione resa con riguardo al caso di una gara con due offerenti (c.d. sentenza Fastweb, 4 luglio 2013, n. 100), ha statuito nel senso che, qualora per mezzo di un ricorso incidentale l’aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l’offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l’impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell’offerta dell’aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia.

Successivamente, con sentenza 5 aprile 2016, n. 689, la Corte europea ha chiarito che, nel caso esaminato con la c.d. sentenza Fastweb: “ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto”. Sulla base di tali premesse ha poi ritenuto estensibile tale principio anche alle gare con più di due offerenti, non soltanto per la sussistenza di un analogo interesse di ciascuna delle parti all’esclusione dall’offerta degli altri concorrenti, ma anche – con motivazione autosufficiente – perché: “non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura”. Da quanto esposto pertanto nulla osta all’esame di entrambi i ricorsi contrapposti principale e incidentale.

2.1 Va innanzitutto rigettato il ricorso incidentale poiché infondato come di seguito si va ad esporre.

Destituita di fondamento si appalesa la prospettazione sulla cui base la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’offerta della ricorrente poiché priva delle caratteristiche tecniche minime così come indicate nel capitolato tecnico e nell’allegato 1 A che dovevano essere necessariamente possedute dalle apparecchiature e dai dispositivi accessori offerti in gara “a pena di esclusione dalla gara”.

Premesso che l’art.1.1. del capitolato speciale stabiliva che le apparecchiature oggetto di fornitura dovevano essere di ultima generazione e caratterizzate da prestazioni di alto livello tali da consentire l’esecuzione di indagini diagnostiche di altissima qualità in tutti i distretti corporei, al punto 1.1.5 denominato “Dose al paziente”, nel prescrivere l’utilizzo di soluzione e dispositivi per la riduzione della dose irradiata al paziente, si richiedeva la presenza di sistemi di ricostruzione iterativa “model-based” di cui dovevano essere descritte dettagliatamente le caratteristiche dell’algoritmo e dell’hardware del costruttore. Nell’allegato 1 A del capitolato, con cui venivano determinati i criteri ed i punteggi massimi assegnabili ad ogni elemento di valutazione, veniva altresì determinata a priori per ogni elemento la modalità di attribuzione dei punteggi distinguendo i casi in cui il punteggio andava assegnato con criterio discrezionale, o con criterio proporzionale, o con una risposta a sistema binario si/no. Per quanto concerne l’elemento “dose al paziente”, identificato con il parametro di valutazione E, la “presenza di algoritmo di ricostruzione iterativa model based” con indicato tra parentesi “descrivere” prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 1 con criterio discrezionale.

Sull’interpretazione della clausola in argomento, la Commissione di gara si è espressa in corso di procedura, su richiesta della medesima controinteressata, precisando che l’utilizzo delle virgolette non costituisce un’indicazione specifica su quali e quanti modelli debbano essere inclusi e come essi debbano operare, e che il punto in questione contiene un elemento meramente definitorio senza alcuna altra indicazione su cosa debba o non debba possedere tale sistema per affermarne o escludere la sussistenza.

L’interpretazione della clausola fornita dalla Commissione in sede di gara risulta esente da illogicità evidente e travisamento, dal momento che essa, nell’escludere carattere di esclusività al possesso di un sistema iterativo “model based “si presenta coerente con la formulazione del capitolato speciale che nell’indicare al punto 1.1.5. la presenza di sistemi di ricostruzione iterativa “model based” non ne ha indicato le caratteristiche né le specifiche tecniche ma, con clausola aperta, e senza qualificare né per modalità di funzionamento né per parametri di operatività, il sistema virgolettato, ha rimesso la descrizione delle caratteristiche dell’algoritmo e dell’hardware alla impresa partecipante, lasciando quindi ampio margine alle ditte offerenti nella formulazione della propria offerta e nella scelta, tra i modelli presenti sul mercato, dell’apparecchiatura maggiormente corrispondente alle caratteristiche richieste dal bando alle condizioni ritenute individualmente più vantaggiose nell’ambito di un confronto concorrenziale. Tale lettura della disposizione del capitolato speciale è al più confermata dai criteri di valutazione predeterminati nell’allegato 1 A del bando, laddove, a differenza di quanto riscontrabile per altri elementi di valutazione, il punteggio da attribuire al parametro di valutazione E relativo alla Dose al paziente nella voce relativa alla presenza di algoritmo di ricostruzione interativa model based doveva essere assegnato sulla base di una valutazione discrezionale e non di un’alternativa binaria a si/no. Di qui consegue che il sistema in parola non solo non poteva considerarsi condizionante ai fini dell’ammissione in gara dell’offerta, ma non lo era nemmeno sotto il profilo del punteggio che andava attribuito in maniera discrezionale sulla base delle caratteristiche tecniche indicate.

Sotto altro profilo nemmeno può ritenersi irrazionale la scelta operata dalla lex specialis se si tiene conto che il requisito in questione risulta inserito nel paragrafo relativo alla “dose al paziente” il che induce a ritenere che l’obiettivo della gara fosse quello di individuare un prodotto tecnologicamente avanzato a basso dosaggio che consentisse di ridurre la dose radiogena al paziente ed al contempo di contenere al minino il rischio di perdita di qualità e fedeltà dell’immagine acquisita. Di qui può ritenersi più che plausibile la scelta della stazione appaltante, in presenza peraltro di una constatata varietà e differenziazione dei prodotti presenti sul mercato, di rimettere con clausola aperta alle ditte offerenti la scelta del sistema iterativo da applicare al tomografo offerto in gara sulla base delle individuali possibilità e scelte strategiche.

3. Tanto premesso quanto al ricorso incidentale, va altresì rilevata l’infondatezza del ricorso principale.

Destituita di fondamento si appalesa la doglianza con cui parte ricorrente sostiene l’erronea attribuzione del punteggio di 0, nel parametro di valutazione sub E, “presenza di algoritmo di ricostruzione iterativa di tipo “model based”” rispetto al punteggio 1 attribuito alla controinteressata (entro un massimo di 2 previsto dal capitolato), sostenendo che il punteggio avrebbe dovuto essere identico, per aver offerto in gara un sistema “model based”.

A ben vedere l’attribuzione del punteggio risulta motivata dalla Commissione poiché “il sistema offerto da Philips è un sistema Model Based del quale si descrivono dettagliatamente i vantaggi e risulta essere di ultima generazione”. Tali argomentazioni non possono ritenersi arbitrarie né frutto di sviamento, dal momento che, rispetto all’elemento in questione, l’offerta dell’A.t.i. Philips contiene un’analitica descrizione che evidenzia l’alta qualità diagnostica dell’immagine ottenibile con la tecnologia adoperata di ultimissima generazione, utilizzabile per ogni tipo paziente e per una vasta gamma di esami, che consente di ottenere immagini “virtualmente prive di rumore e con una risoluzione di basso contrasto senza precedenti” e si differenzia proprio per la “riduzione della dose” da quelle precedenti che si basavano solo sulla riduzione del rumore. Tali caratteristiche di avanzata tecnologia non sono riscontrabili nella descrizione del requisito in questione nell’offerta della ricorrente laddove nel descrivere l’algoritmo iterativo si afferma genericamente che esso consente di “ridurre”, ma non eliminare, il rumore dell’immagine e la dose al paziente nella misura del 60% (nello stesso senso più diffusamente nelle precisazioni rese nella lettera di chiarimenti resa in risconto alla nota prot. 1026/55 del 14.03.2017). La valutazione della Commissione deve ritenersi pertanto esente dalle censure di illogicità, irragionevolezza e disparità di trattamento formulate con il ricorso principale.

Del resto è noto che, in sede di valutazione comparativa delle offerte tecniche presentate nelle gare d’appalto le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione. Le valutazioni della Commissione di gara in ordine al peso ponderale attribuito alle caratteristiche tecniche delle offerte dei vari partecipanti alla gara costituiscono, invero, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte circa l’insussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali (cfr ex plurimis C.d.S. sez. III,14.11.2017 n.5258, id. 7.03.2014 n.1072; sez. V 6.09.2017 n.4225).

Inoltre, il sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione, ma è finalizzato a verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, sicché tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, pena un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A.

4. Del pari non può condividersi il motivo con cui la Ati Siemens contesta la natura plurima dell’offerta della controinteressata in violazione dell’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016 per aver offerto apparecchiature dotate di due algoritmi iterativi denominati IMR e iDose che sarebbero tra loro indipendenti ed alternativi.

A ben vedere la controinteressata non ha offerto prodotti alternativi tra loro, ma ha presentato una proposta di fornitura unica, comprendente una sola tipologia di tomografo computerizzato, operante con un sistema iterativo base denominato iDose ed un sistema iterativo “model based” denominato IMR che, come chiarito in atti, può funzionare ed essere utilizzato solo se sul tomografo risulta installato il sistema iDose. Depone altresì nel senso dell’unicità dell’offerta la circostanza – non contestata – che l’aggiudicataria in sede di offerta economica ha proposto un unico prezzo, e non un prezzo scorporabile in relazione alla inclusione o meno del sistema iterativo Model Based contestato come aggiuntivo.

In realtà di alternatività può parlarsi solo allorquando la Commissione di gara sia chiamata a valutare più offerte di un determinato concorrente e a scegliere tra di esse la migliore, cosicché la scelta dell’una esclude che il concorrente stesso sia vincolato alle altre. Ciò in quanto: "il vero attentato al principio dell’unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre. Infatti, è palese che solo in queste ipotesi il concorrente munito di un’offerta plurima è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, a differenza dei rimanenti concorrenti che non possono far altro che scommettere sull’unica proposta avanzata. Il suddetto pericolo non si coglie nel caso di un’offerta che sia la risultante della combinazione di più soluzioni tecniche e/o di più prodotti anche diversi, tutti congiuntamente proposti per un prezzo complessivamente unitario, onde rendere il prodotto il più possibile conforme e rispondente alle specifiche tecniche richieste dal bando. In tale evenienza il candidato formula un’offerta unica dal punto di vista sostanziale, in grado di non creare squilibri all’interno del meccanismo concorrenziale" (cfr T.a.r. Campania, Napoli, I, 26.9.2011, n. 4488). Risulta quindi che l’aggiudicataria ha espresso un’unica offerta, e non più offerte alternative tra loro o subordinate l’una all’altra.

In definitiva, da quanto sopra esposto consegue il rigetto del ricorso incidentale, di quello principale e della connessa domanda di risarcimento del danno, e, in ragione della reciproca soccombenza ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge i ricorsi incidentale e principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore
Massimiliano Balloriani, Consigliere

L’ESTENSORE
Renata Emma Ianigro
        
IL PRESIDENTE
Alberto Tramaglini
        
        
IL SEGRETARIO