* APPALTI – Procedure negoziate e affidamenti in economia – Verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta – Seduta pubblica – Assenza di prova dell’effettiva lesione – Irrilevanza – Procedure negoziate e affidamenti in economia.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Abruzzo
Città: Pescara
Data di pubblicazione: 25 Giugno 2019
Numero: 173
Data di udienza: 21 Giugno 2019
Presidente: Ianigro
Estensore: Ianigro
Premassima
* APPALTI – Procedure negoziate e affidamenti in economia – Verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta – Seduta pubblica – Assenza di prova dell’effettiva lesione – Irrilevanza – Procedure negoziate e affidamenti in economia.
Massima
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 25 giugno 2019, n. 173
APPALTI – Procedure negoziate e affidamenti in economia – Verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta – Seduta pubblica – Assenza di prova dell’effettiva lesione – Irrilevanza – Procedure negoziate e affidamenti in economia.
In qualunque tipo di gara, anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza predisposizione del bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta devono svolgersi in seduta pubblica, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica; pertanto, è illegittima l’apertura in segreto di plichi, con la conseguenza che il mancato rispetto di detto principio integra un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilevi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2011, n. 4806).
Pres. ed Est. Ianigro – C. s.r.l.s. (avv.ti De Chiara e Turchetto) c. Azienda Comprensoriale Acquedottistica s.p.a. in House Providing (avv. Cerceo)
Allegato
Titolo Completo
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ - 25 giugno 2019, n. 173SENTENZA
TAR ABRUZZO, Pescara, Sez. 1^ – 25 giugno 2019, n. 173
Pubblicato il 25/06/2019
N. 00173/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00091/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 91 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Connettitalia s.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto De Chiara e Stefano Turchetto, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Arturo Massignani in Pescara, via Ragazzi del 99;
contro
Azienda Comprensoriale Acquedottistica s.p.a. in House Providing, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso il suo studio in Pescara, viale G. D’Annunzio n. 142;
nei confronti
Itambiente s.r.l. in proprio e in qualità di Mandataria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Riario Sforza, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso il suo studio in Pescara, via Tirino, n. 14;
per l’annullamento
con il ricorso introduttivo:
del provvedimento aggiudicazione procedura aperta relativa all’appalto del servizio di recupero crediti stragiudiziale n. 98 del 12.02.2019, dei verbali di gara della procedura, della determinazione n. 841/2018 di nomina della commissione di gara e ogni altro atto presupposto, connesso e collegato
e, con i motivi aggiunti presentati il 23.05.2019:
del verbale di consegna dei servizi al costituendo R.t.i. del 20.03.2019, della determinazione n. 91 del 27.03.2019 di dichiarazione di efficacia della determinazione n. 98 del 12.02.2019, dell’atto prot. n. 7553 del 26.03.2019, contratto rep. 1237 del 18.04.2019, e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, anche non conosciuto o non comunicato, lesivo dei diritti di Connettitalia s.r.l.s., con richiesta di condanna al risarcimento in forma specifica o per equivalente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Comprensoriale Acquedottistica s.p.a. in House Providing e di Itambiente s.r.l. in proprio e in qualità di Mandataria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2019 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi gli avv. Roberto De Chiara e Stefano Turchetto per la parte ricorrente, l’avv. Giulio Cerceo per l’amministrazione resistente, e l’avv. Marco Riario Sforza per la parte controinteressata;
Dato avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1.Con ricorso iscritto al n.91/2019 la s.r.l.s. Connettitalia, quale gestore uscente in proroga, e seconda graduata nella gara del valore stimato di € 4.316.577,98 indetta con atto prot. 16505 del 30.09.2018 dall’Azienda Comprensoriale Acquedottistica s.p.a. in house providing impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata R.t.i. Itambiente s.r.l., comunicatole il 12.02.2019, del servizio di attività di recupero del credito stragiudiziale.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui all’art. 77 comma 2 e 216 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del Disciplinare di gara, eccesso di potere, sviamento, difetto di motivazione, illegittimità della procedura, annullamento;
Ai sensi dell’art. 20 del disciplinare di gara la Commissione doveva essere composta tra esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto e secondo regole di competenza e trasparenza ai sensi dell’art. 216 comma 2 del Codice.
La determinazione di nomina della Commissione n.841 del 17.12.2018 non espone sulla base di quali regole di competenza e trasparenza siano stati individuati i Commissari di gara, risultando nelle premesse che l’A.c.a. aveva fatto ricerca presso l’Università G.D’Annunzio di Chieti e tra gli Ordini professionali e poi aveva scelto i Commissari nell’ambito di candidature spontanee tramite sorteggio effettuato il 4.12.2018.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del Disciplinare di gara, dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere, sviamento, illegittimità della procedura, annullamento;
Secondo l’art. 21 del disciplinare di gara la Commissione in seduta pubblica avrebbe aperto la busta contenente l’offerta tecnica e verificato la presenza dei documenti richiesti dal disciplinare di gara.
Nonostante tale espressa ed inderogabile previsione, la Commissione ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, come si evince dal verbale n. 3 del 14.01.2019, così impedendo ai concorrenti la verifica della regolarità delle operazioni di apertura delle buste, di controllo e disamina del loro contenuto e di successiva conservazione dei plichi, in spregio ai principi di trasparenza ed imparzialità tipici delle procedure di appalto.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità nei presupposti, difetto di motivazione, illogicità manifesta ed irrazionalità;
La Commissione in più sedute ha analizzato le offerte tecniche ed ha attribuito i punteggi facendo una media tra i voti assegnati da ciascun commissario per cui non è dato sapere il criterio discretivo adottato dai Commissari per l’assegnazione dei singoli punteggi, per cui, in assenza di indicazione di alcun elemento di ponderazione, i singoli membri risultano allineati nell’attribuzione del proprio voto. Pur avendo la stazione appaltante stabilito 5 parametri di valutazione correlando a ciascuno di essi un punteggio massimo, la Commissione non ha poi dato alcuna evidenza di come abbia inteso graduare i punteggi, limitandosi ad una media ponderata delle valutazioni omogenee per ciascuna offerta.
Peraltro i sottocriteri non erano tanto dettagliati da consentire la espressione di un mero voto numerico che resta insufficiente a dar conto delle valutazioni effettuate.
Ulteriore profilo di illegittimità delle valutazioni è rinvenibile nel verbale n. 6 del 4.02.2019 ove la Commissione indica di aver attribuito i punteggi effettuando un’attività comparativa non prevista dal disciplinare.
Sulla base di tali motivi concludeva per l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata e la declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato con la stazione appaltante con vittoria di spese di giudizio.
Con memoria del 18.04.2019 si costituiva l’A.c.a. s.pa. per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto.
In data 3.04.2019 si costituiva altresì l’aggiudicataria Itambiente s.r.l. in proprio ed in qualità di mandataria r.t.i..
Con motivi aggiunti depositati il 23.05.2019 la società ricorrente, all’esito dell’accesso alla documentazione integrale di gara richiesta in ostensione, instava altresì per il subentro nel contratto stipulato con l’aggiudicatario ed in subordine per il risarcimento dei danni conseguenti alla esecuzione dei provvedimenti impugnati.
A sostegno del gravame deduceva i seguenti motivi di diritto:
1)Illogicità, irrealizzabilità della proposta progettuale, sottocriterio E, offerta tecnica R.t.i. Ambiente, illegittimità, esclusione;
Il sottocriterio E prevedeva l’attribuzione di un punteggio fino ad un massimale di 10 per numero di operatori di front office messi a disposizione di Aca per l’espletamento delle funzioni di recupero del credito e orari e giorni di apertura al pubblico. R.t.i. Ambiente aveva proposto l’impiego di n. 6 risorse umane da impiegare negli Uffici di Pescara, Montesilvano, Penne, Francavilla, Chieti e Scafa, garantendo un orario di apertura al pubblico per tutti i giorni della settimana ore 8,30-12,30 e 14,30-18,30, tranne il Sabato dalle 8,30 alle 12,30.La previsione di destinare una sola risorsa per ciascun ufficio non appare sostenibile attesi i costi che tale attività comporterebbe a carico dell’aggiudicatario di cui non è dato sapere se l’offerta economica abbia tenuto conto.
Inoltre gli uffici della stazione appaltante non prevedono l’apertura continuativa tutti i giorni della settimana, dato che le sedi aziendali sono aperte al pubblico di mattina solo nei giorni di martedì, giovedì e venerdì, e nei pomeriggi di lunedì e mercoledì. L’offerta tecnica pertanto è inammissibile in quanto non attendibile né affidabile.
2)Eccesso di potere per illogicità e manifesta irragionevolezza dei giudizi formulati dalla Commissione, illegittimità, annullamento;
Va denunciata una disparità di trattamento tra le due concorrenti dovuta all’irragionevolezza dei criteri valutativi rapportabili a dati quantitativi.
Il sottocriterio A prevedeva tra i propri indici valutativi l’analisi dei minori tempi di recupero calcolati dalla spedizione al sollecito alla limitazione per morosità (distacco del servizio idrico). Analizzando i punteggi assegnati si può riscontrare che R.t.i. Itambiente ha ricevuto una valutazione di 25,33 punti che prevedeva un margine di 3-5 giorni tra la spedizione del sollecito di pagamento la consegna all’utente moroso, un tempo tecnico di “accertamento pagamento” di 10 giorni e la successiva limitazione del servizio per un margine stimato di 13-15 giorni, suscettibile di divenire 43-45 giorni nel caso di compiuta giacenza.
Connettitalia s.r.l.s. invece ha avuto una valutazione di 18,33 punti per l’articolazione del suo progetto di recupero che prevedeva il recapito della contestazione in 1 giorno dalla stampa, grazie al know how di un brand innovativo di proprietà di Connettitalia s.r.l.s. costituente nella precedente aggiudicazione criterio di unicità e innovazione.
I sottocriterio E prevedeva la valutazione del numero di operatori di front office messi a disposizione da Aca s.p.a. per l’espletamento delle funzioni di recupero del credito e orari e giorni di aperura al pubblico. Connettitalia s.r.l.s. ha ottenuto un punteggio di 6,33 avendo offerto n.14 risorse umane per le sei sedi di svolgimento del servizio, prevedendo l’apertura al pubblico continuativa tutte le mattine della settimana, dal lunedì al sabato, con due rientri pomeridiani il lunedì e il mercoledì. R.t.i. Itambiente ha ottenuto un punteggio di 9 punti avendo proposto di impiegare n.6 unità di personale con lo svolgimento del front office tutti i giorni, in orario mattutino e pomeridiano, anche quando A.c.a. non è aperta al pubblico, tranne per il Sabato in cui è prevista la sola apertura mattutina.
In entrambi i casi, in presenza di criteri oggettivi di valutazione, non è dato sapere il criterio valutativo adoperato dalla Commissione.
Il vizio in cui è incorsa la commissione giudicatrice esula dunque dalla mera discrezionalità tecnica per sconfinare nell’arbitrarietà del giudizio e nella irrazionalità decisionale, trattandosi di giudizi che dovevano restare ancorati a criteri logico matematici verificabili. L’indebita assegnazione di un maggiore punteggio ad R.t.i. Itambiente per complessivi 9,67 punti è rilevante per consentire alla ricorrente di aggiudicarsi l’appalto visto che tra i due il distacco in graduatoria è di soli 6,89 punti.
Laddove risultino illegittime le modalità di valutazione delle offerte tecniche è possibile eliminare i vizi riscontrati tramite la rinnovazione delle operazioni valutative.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, assenza invalidità del d.u.r.c., esclusione;
Con l’accesso agli atti non è stato inviato seppur richiesto il durc della mandante Manu Post s.r.l. per cui si deve presumere che non sia nella disponibilità della stazione appaltante. Il durc della mandataria è stato rilasciato l’11.11.2018 ed aveva validità fino al 9.02.2019, mentre il durc della DS Service s.a.s di Nestore e Denis Sambenedetto & co è stato rilasciato l’1.02.2019 con scadenza al 2.05.2019, per cui la mandataria non possedeva un durc in corso di validità sia al 12 marzo 2019 data della consegna in via d’urgenza, sia al 18 aprile 2019 data della stipula del contratto.
Il durc privo di un requisito intrinseco ossia l’essere in corso di validità è inidoneo a comprovare il possesso della regolarità contributiva poiché, come chiarito da Anac, non può essere considerato valido al di là del termine espressamente stabilito. Ciò non pone dubbi sul mancato rispetto in capo all’aggiudicataria della condizione prescritta a pena di esclusione dall’art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 con conseguente diritto al subentro.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 91 e seguenti del d.lgs. n. 159/201, assenza di informazione antimafia, nullità;
Ai sensi dell’art. 91 del d.lgs. n. 159/011 la preventiva acquisizione dell’informativa antimafia è condizione necessaria per poter stipulare contratti pubblici in materia di servizi di valore superiore alla soglia comunitaria. Il rilascio dell’informazione ex art. 92 comma 1 d.lgs. n. 159 cit. è immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale, e nel contratto di affidamento del servizio non vi è alcuna traccia dell’acquisizione né quantomeno della richiesta da parte della stazione appaltante dell’informativa antimafia prescritta a pena di invalidità per la stipula del contratto. Nell’articolo 12 del contratto è scritto esplicitamente che il contratto è stipulato sotto condizione risolutiva all’esito di ulteriori verifiche attivate da Aca s.p.a., senza tuttavia indicare né la data di consultazione della banca dati, a partire dalla quale sarebbero decorsi i 30 giorni a disposizione, né i motivi di urgenza inesistenti perché il servizio era stato già consegnato all’aggiudicatario oltre un mese prima.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere, illegittimità, annullamento, profili di risarcimento del danno;
Alla data del 12.03.2019 in cui è avvenuta la consegna del servizio in via d’urgenza, Aca s.p.a. non aveva ancora terminato le verifiche in merito alla sussistenza in capo all’aggiudicatario dei requisiti di legge ed il raggruppamento non era stato nemmeno costituito, essendo stato costituito solo 9 giorni dopo la data di consegna. Di qui l’esecuzione del servizio pubblico è stata consegnata ad un soggetto privo di legittimazione. Analogamente l’attività di verifica dei requisiti è terminata successivamente ossia solo in data 26.03.2019. In ogni caso è insussistente qualsiasi motivo atto a giustificare l’affdamento in via anticipata del servizio in oggetto, dato che l’esecuzione in via d’urgenza è ammessa nelle sole ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili comportanti una situazione di pericolo con onere motivazionale a carico della stazione appaltante. La motivazione addotta da Aca esula dalle situazioni di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, anche tenendo conto che Connettitatlia stava regolarmente svolgendo il proprio servizio senza interruzioni a danno di A.c.a. s.p.a..
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con condanna dell’A.c.a. s.p.a. a disporre il subentro della ricorrente e, in via gradata, alla riedizione delle operazioni di gara, nonché al risarcimento dei danni per equivalente e per l’esecuzione anticipata nella misura minima di €272.663,842 sino ad un massimo di €359.715,832.
Alla camera di consiglio del 21.06.2019 dato avviso alle parti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa veniva discussa ed introitata per la decisione.
2. Va innanzitutto respinto il motivo di ricorso principale con cui la società ricorrente ha mosso censure relative alla nomina della Commissione ed alle modalità di formulazione dei criteri di valutazione delle offerte.
2.1 Preliminarmente va esclusa la illegittimità per violazione delle regole di competenza e trasparenza della determina di nomina della Commissione n.841 del 17.12.2018 intervenuta conformemente alla normativa transitoria di cui agli artt. 77 comma 2 e 216 comma 12 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui, fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo Anac di cui all’art. 78, la Commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. A sua volta l’articolo 20 del disciplinare di gara stabiliva che la Commissione sarebbe stata nominata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, sarebbe stata composta in numero dispari da un minimo di 3 ad un massimo di 5 membri “esperti nello specifico settore ci si riferisce l’oggetto del contratto”.
Ai sensi dell’art. 2 del capitolato speciale, l’appalto aveva ad oggetto: “la stampa, la piegatura, l’imbustamento, il rintraccio, la consegna e la conservazione documentale dei documenti relativi a tutti i solleciti che la stazione avrebbe inviato ai suoi utenti morosi per tutta la durata del bando, l’esecuzione del servizio di recupero del credito, di gestione e riscossione dei crediti in via stragiudiziale, e successivo riversamento alla stazione appaltante dei crediti incassai relativi alla gestione del servizio idrico integrato….l’attività di Front-office sia negli uffici della sede centrale che nelle sedi periferiche di Scafa, Montesilvano, Francavilla, Penne e Chieti… emissione e realizzazione di almeno n.1000 ordini di limitazioni di contatori per morosità mensili e di conseguenti riattivazioni del servizio dopo l’esibizione del pagamento di quanto dovuto…..garantire la rendicontazione e l’assistenza informatica continua…eventuale rintraccio dell’utente moroso e relazione di inesigibilità qualora non sia possibile recuperare un credito…ed in caso di inesigibilità redazione di una relazione scritta utile ai fini della dichiarazione di inesigibilità ai fini fiscali recante le motivazioni del mancato recupero del credito”.
Con la determinazione n.841 impugnata il Direttore Generale dell’A.c.a. s.p.a. ha provveduto a selezionare per la composizione della Commissione di gara un funzionario con funzioni apicali nella persona del dipendente ing. Dino Centorame, e, quali commissari esterni, due professionisti iscritti all’Albo dei Commercialisti e precisamente la dott.ssa Antonella Mazzone iscritta all’Albo di Teramo e il dott. Andrea Alleva iscritto all’Albo di Pescara. Nelle premesse del provvedimento di nomina si dà atto della procedura attraverso cui si è pervenuti alla nomina dei Commissari esterni, che è stata preceduta da un primo interpello inoltrato il 5.11.2018 all’Università G.D’Annunzio di Chieti e restato senza riscontro, da una successiva richiesta di indicazione di una terna di professionisti inviata all’Ordine dei Commercialisti di Pescara, Chieti e Teramo, e del successivo sorteggio effettuato in data 4.12.2018 nell’ambito di una terna di professionisti pervenuta da parte dell’Ordine dei Commercialisti di Teramo e di due candidature spontanee da parte di un professionista iscritto all’Albo dei Commercialisti di Pescara, e di un commercialista iscritto all’Alb di Chieti.
Dalla motivazione del provvedimento di nomina risulta innanzitutto comprovato che la scelta e la nomina dei commissari esterni della Commissione è avvenuta secondo regole di trasparenza avendo la stazione appaltante avviato una preliminare fase di consultazione per la individuazione di professionisti legittimati a comporre la Commissione ed avendo poi proceduto tramite “sorteggio” alla relativa selezione e quindi con un sistema oggettivo ed imparziale. Di tali fasi procedurali la stazione appaltante ha dato riscontro in atti tramite allegazione delle p.e.c. inoltrate alle amministrazioni indicate per l’individuazione di una rosa di professionisti da designare per la selezione, e del verbale di sorteggio a dimostrazione e comprova della correttezza dell’operato culminato nella designazione effettiva dei componenti.
A ciò aggiungasi, quanto al requisito della competenza nello specifico settore oggetto dell’appalto, che la lettura dei curricula dei commissari esterni prodotti in atti dalla stazione appaltante non consente di condividere le censure sopra richiamate, tenuto conto che la competenza e la preparazione specifica dei componenti la commissione possono essere legittimamente costituiti dal possesso di adeguati titoli di studio (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4316 e 20 aprile 2016, n. 1556), nonché tenuto conto che la dott.ssa Mazzone Antonella laureata in Economia e Commercio, risulta iscritta al registro dei Revisori legali e dei Revisori dei Conti degli Enti locali, ha espletato attività di revisore presso amministrazioni locali, si è occupata tramite il suo studio professionale di consulenza aziendale, societaria , tributaria e del lavoro, è stata commissario liquidatore di società, membro del Consiglio di Amministrazione di un Consorzio, e cultore della materia in Economia politica presso l’Università degli Studi di Chieti. A sua volta il dott. Andrea D’Alleva, laureato in economia aziendale, risulta aver seguito un corso di formazione in diritto e pratica tributaria, presso l’Agenzia delle Entrate di Pescara, è socio unico di una società specializzata in gestione di contabilità , gestione problematiche di bilancio, ha svolto attività di revisore contabile, di liquidatore e componente di collegi sindacali, ha collaborato nella gestione amministrativa e nella ristrutturazione di varie società, ed è stato cultore universitario presso cattedra di Tecnica professionale dell’Università degli Studi G.D’Annunzio di Chieti.
Non può quindi porsi in discussione il requisito professionale, che, come descritto innanzi, richiedeva una specifica competenza nel settore e nella pratica del diritto commerciale, il che giustifica la scelta di individuare la rosa dei candidati nell’ambito dei professionisti esperti n materia di diritto commerciale ed aziendale e che avevano maturato una specifica esperienza nel settore, tenuto conto che le esperienze professionali maturate sono più che adeguate ad integrare la qualifica di esperto nel settore richiesta dalla lex specialis e dalla normativa di settore.
3. E’ da ritenersi fondato e merita accoglimento il motivo di ricorso con cui si lamenta la violazione del principio di pubblicità ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 20 del disciplinare di gara, che imponeva che dovesse avvenire “in seduta pubblica” l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e la verifica della presenza dei documenti richiesti dal disciplinare.
Nella specie, come risultante dal verbale n. 3 del 14.01.2019, l’apertura delle buste relative alle offerte tecniche è avvenuta in “seduta riservata” dopo che le stesse erano state siglate nel corso della prima seduta pubblica del 15.10.2018 alla presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti.
Nel merito, la censura in esame è fondata e, pertanto, va accolta.
E’, infatti, noto che, secondo l’orientamento pressoché consolidato della giurisprudenza in materia, da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, costituisce ormai principio inderogabile in qualunque tipo di gara, quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica; pertanto, è illegittima l’apertura in segreto di plichi, con la conseguenza che il mancato rispetto di detto principio di pubblicità delle sedute della commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilevi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2011, n. 4806).
Anche recentemente il Consiglio di Stato ha affermato analoghi principi addirittura con riferimento a procedure caratterizzate da maggiore informalità rispetto alle procedure aperte, in particolare , ricordando che “i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza predisposizione del bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731).
Ciò detto, non può che prendersi atto che, nella controversia in trattazione, la stessa Amministrazione non offre indicazioni contrarie rispetto a quelle risultanti dal verbale n. 3 cit. in ordine all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e, pertanto, implicitamente ammette che l’apertura di quest’ultimi non è avvenuta in “seduta pubblica” – tanto da invocare l’operatività dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, inibitorio, come noto, dell’annullamento di “provvedimenti vincolati” ove si tratti di vizi attinenti alla procedura ed alla forma.
In ragione dei rilievi su indicati, non sono riscontrabili, dunque, incertezze in ordine all’effettiva sussistenza del vizio denunciato.
Per quanto attiene, poi, all’operatività dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, si hanno validi motivi per affermare l’inoperatività dello stesso in relazione al caso in trattazione già sulla base del semplice rilievo che il criterio di aggiudicazione fissato, tra l’altro, nel bando era “quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, poiché idoneo di per sé ad escludere l’inconfigurabilità di un provvedimento vincolato, la cui sussistenza deve essere coerentemente valutata – secondo il Collegio, in distonia, peraltro, con quanto riportato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 275 del 2016 – con il provvedimento finale del procedimento (e non, per contro, con un semplice atto della procedura, quale è l’“apertura delle buste”).
Per completezza, va, altresì, soggiunto che l’ipotesi oggetto di esame nella su indicata sentenza n. 275 del 2016 non è affatto assimilabile a quella di cui si discute, atteso che investe un procedimento di gara “conclusosi prima dell’entrata in vigore dell’art. 12, d.l. n. 52 del 2012”, statuente in termini chiari ed inequivoci che, in tema di appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “la commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”, riconosciuto, peraltro, privo di una portata “ricognitiva” del principio affermato dall’Adunanza Plenaria del 28 luglio 2011, n. 13, e, anzi, inteso – in sostanza – in termini di prescrizione recante una sorta di “sanatoria” delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nella quale si è proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata (C.d.S., Ad. Pl., 22 aprile 2013, n. 8, e 27 giugno 2013, n. 16).
Ribadito, dunque, che – secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria nella già citata decisione n. 13 del 2011 – “la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato”, non può che pervenirsi alla conclusione che il motivo di diritto in esame è fondato, con conseguente irrimediabile travolgimento dell’intera procedura. Sono quindi annullati gli atti compiuti dalla commissione giudicatrice e di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione della gara alla controinteressata. Restano assorbiti dalla presente pronuncia gli ulteriori vizi sollevati con i motivi aggiunti, nonché la domanda di risarcimento del danno proposta in via gradata.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo con onere a carico della stazione appaltante, mentre ricorrono giusti motivi per compensarle rispetto alla arte controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, e sui connessi motivi aggiunti, li accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l’A.c.a. s.p.a. al rimborso delle spese in favore della ricorrente nella misura di € 3000,00 (tremila/00) oltre al rimborso del contributo unificato al passaggio in giudicato della decisione.
Spese compensate rispetto alla controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Renata Emma Ianigro, Presidente FF, Estensore
Massimiliano Balloriani, Consigliere
Katiuscia Papi, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Renata Emma Ianigro
IL SEGRETARIO