* APPALTI – Documento di gara unico europeo – Artt. 40 e 85 d.lgs. n. 50/2016 – Appalti indetti prima del 18 ottobre 2018 – Deposito carteceo e deposito su supporto informatico – Equivalenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 17 Gennaio 2019
Numero: 56
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Caruso
Estensore: Nappi
Premassima
* APPALTI – Documento di gara unico europeo – Artt. 40 e 85 d.lgs. n. 50/2016 – Appalti indetti prima del 18 ottobre 2018 – Deposito carteceo e deposito su supporto informatico – Equivalenza.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 17 gennaio 2019, n. 56
APPALTI – Documento di gara unico europeo – Artt. 40 e 85 d.lgs. n. 50/2016 – Appalti indetti prima del 18 ottobre 2018 – Deposito carteceo e deposito su supporto informatico – Equivalenza.
Ai sensi degli artt. 40 e 85 del d.lgs. n. 50/2016, per gli appalti indetti prima del 18 ottobre 2018, in assenza, da parte delle amministrazioni, della predisposizione e dell’accettazione del documento di gara unico europeo (DGUE) in formato elettronico, secondo le disposizioni del DPCM 13 novembre 2014, vi è equivalenza tra il deposito cartaceo e quelle su supporto informatico. Il prefato DPCM non contempla, coerentemente colle disposizioni di riferimento, alcuna conseguenza espulsiva per le imprese che non producano il DGUE su “supporto informatico”, che, va rimarcato, non è la “forma elettronica” prevista dal cennato art. 85, n. 1. La compilazione secondo il modello fornito in formato elettronico (non in formato elettronico), in assenza di alcun obbligo di trasmissione elettronica, è l’unico onere incombente sulle ditte partecipanti, sicché non può essere comminata l’esclusione […] delle imprese che si siano avvalse del modello cartaceo (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 8 gennaio 2019, n. 12).
Pres. Caruso, Est. Nappi – T. s.a.s. (avv. Di Mase) c. Comune di Matera (avv. Onorati)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ - 17 gennaio 2019, n. 56SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 17 gennaio 2019, n. 56
Pubblicato il 17/01/2019
N. 00056/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00477/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 477 del 2018, proposto da
– Troiano s.a.s. di Troiano Lucio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Luca Di Mase, con domicilio eletto presso lo studio di questi, in Potenza, alla via N. Sauro n. 102, p.e.c. avvdimaseluca@pec.giuffre.it;
contro
– Comune di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Enrica Onorati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Matteo Pugliese, in Potenza, alla piazza Mario Pagano n. 118, p.e.c. avvocatura@pec.comune.matera.it;
nei confronti
– SO.LAV.ED. s.n.c. di Tedesco V.D. & co., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del verbale di gara del 2 ottobre 2018, comunicato il 3 ottobre 2018;
– della nota n. prot. 0072373/2018 del 3 ottobre 2018;
– dell’invito alla gara n. prot. 0067811 del 14 settembre 2018 e, in particolare, per la dichiarazione di nullità del capo I, lett. e) n. 3, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica del candidato in carenza della presentazione del DGUE su supporto digitale “CD dati”;
– della nota n. prot. 0075444/2018 del 12 gennaio 2018 con cui è stata respinta la richiesta di riammissione alla gara e negata l’applicazione del soccorso istruttorio;
– di ogni atto anteriore e conseguenziale, comunque connesso e finalizzato all’adozione dei provvedimenti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Matera;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, nn. 2-bis, cod. proc. amm.;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 19 dicembre 2018, il Primo Referendario avv. Benedetto Nappi;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con atto notificato il 30 ottobre 2018, depositato il successivo 6 di novembre, la Troiano s.a.s. di Troiano Lucio & C. è insorta avverso i provvedimenti in epigrafe, relativi alla gara “Po Fesr 2007-2013. Piano di Azione e Coesione (PAC) Basilicata. Linea nuove azione – azione conservazione e valorizzazione patrimonio culturale e naturale. Realizzazione di Eliporto per l’attivazione di un servizio di collegamento ai fini turistici nella zona industriale di La Martella – D.G.R. n. 427 del 19.05.2017”.
1.1. In punto di fatto, la deducente ha esposto quanto segue:
– con invito del 14 settembre 2018, il Comune di Matera ha indetto la cennata procedura negoziata, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo sull’importo posto a base di gara;
– sono state presentate tredici offerte, tra cui quella della ricorrente;
– nella seduta del 2 ottobre 2018 il seggio di gara ha proceduto all’apertura delle buste contenti la documentazione amministrativa, rilevando, quanto alla deducente, l’omessa allegazione del documento di gara unico europeo – DGUE in formato elettronico, ai sensi dell’art. 85, n. 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del “capo I, lettera e), punto 3” della lettera di invito;
– è stata quindi disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura;
– con nota del 5 ottobre 2018, la ricorrente ha chiesto la riammissione alla gara in applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio; richiesta respinta con nota comunale n. prot. 00754e44/2018 del 12 ottobre 2018.
1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto il motivo di seguito rubricato:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’atto di invito, Capo II – Soccorso Istruttorio. Violazione dei principi di trasparenza, correttezza, economicità, buon andamento, massima partecipazione. Nullità della clausola espulsiva. Eccesso di potere. Omessa istruttoria e carenza di motivazione.
2. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso per sua infondatezza.
3. Alla camera di consiglio svoltasi il 21 novembre 2018 il ricorrente ha rinunciato alla incidentale istanza cautelare.
4. Alla successiva udienza camerale del 19 dicembre 2018 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5. Il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.
5.1. Giova richiamare il quadro disciplinare di riferimento.
L’art. 85, n. 1, del codice dei contratti pubblici dispone, tra l’altro, che le stazioni appaltanti «accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018».
Tale disposizione va letta in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 40 dello stesso codice, rubricato “obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione” secondo cui: «1. Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale. 2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici».
L’obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica è dunque configurabile soltanto nelle procedure indette a partire da tale ultima data.
Quanto alla legge di gara, il capo I “clausole, specificazioni e garanzie” della lettera d’invito, alla lettera e) fa obbligo agli offerenti di presentare un «supporto digitale (CD dati) contenente il DGUE firmato digitalmente dal legale rappresentante e corredato dalla scansione del documento d’identità di quest’ultimo», precisando inoltre che «ai sensi dell’art. 85, comma 1 del d.lgs n.50/2016 il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018, pertanto la carenza del DGUE su supporto digitale (CD dati) nel plico della domanda comporterà l’automatica esclusione del candidato dalla gara».
Nel verbale del seggio di gara relativo alla seduta del 2 ottobre 2018, infine, si legge che: «il presidente, accertata l’integrità dei suggelli apposti sui plichi da prendere in esame, li mostra ai presenti e dopo averli numerati progressivamente, procede alla apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e, dopo averle esaminate, constata che la ditta Troiano sas di Troiano Lucio & C. di Baragiano ha omesso di allegare il DGUE in formato elettronico così come previsto dall’art. 85, comma 1, del d.lgs n.50/2016 e al capo I lettera e) punto 3 della lettera di invito. Pertanto la ditta TROIANO SAS di Troiano Lucio & C. di Baragiano viene esclusa»
5.2. Nel caso di specie, non è contestato che la deducente abbia prodotto tale documento su formato cartaceo, sicché la presente questione si incentra sulla legittimità dell’imposizione di una determinata modalità di presentazione, ovvero il supporto informatico, peraltro in una procedura comparativa indetta prima del 18 ottobre 2018.
Osserva al riguardo il Collegio che, in tali gare, ben possono ritenersi equivalenti il DGUE in formato cartaceo sottoscritto dall’impresa e quello che, dopo essere stato riprodotto in immagine, viene riportato in un supporto informatico.
Tale adempimento, peraltro, non riveste specifica utilità in una procedura di gara tradizionale, non telematica. E ciò a maggior ragione ove si osservi che le amministrazioni sono tenute ad adeguarsi a quanto previsto dal richiamato art. 85, n. 1, d.lgs. n. 50 del 2016, predisponendo un indirizzo internet in cui rendere disponibile il servizio per la compilazione e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante. In tal senso, infatti, muovono le “linee guida” per “la compilazione del modello di formulario di documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016”, emanate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti il 17 luglio 2016, secondo cui «a decorrere dal 18 aprile 2018, il DGUE è reso disponibile esclusivamente in forma elettronica».
Peraltro, lo stesso Ministero con comunicato del 5 aprile 2018 ha precisato, per tale profilo, che «dal prossimo 18 aprile il documento di gara unico europeo (DGUE) dovrà essere reso disponibile esclusivamente in forma elettronica, nel rispetto di quanto previsto dal codice dei contratti pubblici (art. 85, comma 1). Per le procedure di gara bandite dal 18 aprile, le stazioni appaltanti predisporranno ed accetteranno il DGUE in formato elettronico secondo le disposizioni del DPCM 13 novembre 2014. I documenti di gara dovranno contenere le informazioni sullo specifico formato elettronico del DGUE, l’indirizzo del sito internet in cui è disponibile il servizio per la compilazione del DGUE e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante. Fino al 18 ottobre 2018 – data di entrata in vigore dell’obbligo delle comunicazioni elettroniche ex art. 40, comma 2, del codice dei contratti pubblici – le stazioni appaltanti che non dispongano di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, o che non si servano di altri sistemi di gestione informatica del DGUE, richiederanno nei documenti di gara all’operatore economico di trasmettere il documento in formato elettronico, compilato secondo le modalità ivi indicate, su supporto informatico all’interno della busta amministrativa o mediante la piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte. Dal 18 ottobre, il DGUE dovrà essere predisposto esclusivamente in conformità alle regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici. Per tutte le procedure di gara bandite a partire dal 18 ottobre, eventuali DGUE di formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto».
Ne consegue che per gli appalti indetti prima del 18 ottobre 2018, in assenza, da parte delle amministrazioni, della predisposizione e dell’accettazione del DGUE in formato elettronico, secondo le disposizioni del DPCM 13 novembre 2014, vi è equivalenza tra il deposito cartaceo e quelle su supporto informatico, sicché la previsione di esclusione contemplata dalla lettera d’invito risulta in contrasto coi principi di ragionevolezza e proporzionalità.
In effetti, il prefato Ministero non contempla, coerentemente colle disposizioni di riferimento, alcuna conseguenza espulsiva per le imprese che non producano il DGUE su “supporto informatico”, che, va rimarcato, non è la “forma elettronica” prevista dal cennato art. 85, n. 1.
Inoltre, come rilevato da condivisibile giurisprudenza «tale adempimento non pare ritraibile dall’art. 85, tanto meno se collegato all’art. 40 del codice appalti, poiché, si ribadisce, la norma stabilisce l’accettazione del modello compilato in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea (onere ricadente sulle imprese partecipanti), mentre la “fornitura” (obbligo dell’amministrazione) va osservata esclusivamente in forma elettronica a far data 18.4.2018. Si vuole, in altri termini, dire, secondo la formulazione della norma […] che la compilazione secondo il modello fornito in formato elettronico (non in formato elettronico), in assenza di alcun obbligo di trasmissione elettronica, è l’unico onere incombente sulle ditte partecipanti, sicché non può essere comminata l’esclusione […] delle imprese che si siano avvalse del modello cartaceo» (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 8 gennaio 2019, n. 12).
5.3. Alla difformità della previsione di esclusione recata dalla lettera di invito rispetto alla normazione applicabile consegue la declaratoria di nullità di essa, ai sensi degli artt. 83, n. 8, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
6. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura.
7. Sussistono giusti motivi, in ragione della peculiarità e delle novità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto:
– dichiara la nullità del “capo I, lett. e), n. 3” della lettera di invito, nella parte in cui prevede che «la carenza del DGUE su supporto digitale (CD dati) nel plico della domanda comporterà l’automatica esclusione del candidato dalla gara»;
– annulla il verbale di gara del 2 ottobre 2018 e la relativa nota di comunicazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Benedetto Nappi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Benedetto Nappi
IL PRESIDENTE
Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO