* APPALTI – Requisiti di partecipazione – Art. 87 d.lgs. n. 50/2016 – Dimostrazione – Strumenti – Disciplinare di gara – Indicazione della facoltà di provare i requisiti prescritti tramite produzione di certificato rilasciato da organismo stabilito in altro Stato membro – Omissione – Produzione del certificato di organismo non accreditato – Esclusione – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 22 Settembre 2018
Numero: 647
Data di udienza: 12 Settembre 2018
Presidente: Caruso
Estensore: Nappi
Premassima
* APPALTI – Requisiti di partecipazione – Art. 87 d.lgs. n. 50/2016 – Dimostrazione – Strumenti – Disciplinare di gara – Indicazione della facoltà di provare i requisiti prescritti tramite produzione di certificato rilasciato da organismo stabilito in altro Stato membro – Omissione – Produzione del certificato di organismo non accreditato – Esclusione – Illegittimità.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 22 settembre 2018, n. 647
APPALTI – Requisiti di partecipazione – Art. 87 d.lgs. n. 50/2016 – Dimostrazione – Strumenti
L’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 fa sì che i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara possano essere provati utilizzando tre diversi strumenti: a) certificati rilasciati da organismi indipendenti accreditati; b) certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri; c) altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici. Si tratta di strumenti utili allo stesso modo per raggiungere il risultato di poter dimostrare di avere i requisiti per la partecipazione alla procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2103, n. 5375).
APPALTI – Prova dei requisiti – Disciplinare di gara – Indicazione della facoltà di provare i requisiti prescritti tramite produzione di certificato rilasciato da organismo stabilito in altro Stato membro – Omissione – Produzione del certificato di organismo non accreditato – Esclusione – Illegittimità.
La disposizione del disciplinare di gara che, nel silenzio del bando, obliteri la facoltà, normativamente prevista, di provare il requisito prescritto tramite produzione di certificato equivalente rilasciato da organismo stabilito in altro Stato membro, non può costituire causa di esclusione della ditta che abbia prodotto un certificato di un organismo non accreditato. L’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 – che esprime un principio di carattere generale – costituisce infatti norma tesa ad ampliare le possibilità di partecipazione degli operatori economici ai pubblici incanti, in condizione di parità e di non discriminazione, nonché a garantire la ragionevolezza e proporzionalità dei requisiti di partecipazione. In altri termini, ciò che rileva non è la certificazione in sé, ma il possesso dei requisiti idonei ad ottenerla.
Pres. Caruso, Est. Nappi – I. s.p.a. (avv.ti Vinti, Capotorto e Fedeli) c. Regione Basilicata (avv. Brancati) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 22 settembre 2018, n. 647SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 22 settembre 2018, n. 647
Pubblicato il 22/09/2018
N. 00647/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00257/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 257 del 2018, proposto da
– Insiel Mercato s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e G.P.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria, la prima, e mandante, la seconda, del raggruppamento temporaneo d’imprese fra le stesse composto, rappresentate e difese in giudizio dagli avvocati Stefano Vinti, p.e.c. s.vinti@legalmail.it, Dario Capotorto, p.e.c dariocapotorto@ordineavvocatiroma.org e Corinna Fedeli, p.e.c. corinnafedeli@ordineavvocatiroma.org;
contro
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Roberto Brancati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Dipartimento Stazione Unica Appaltante della Regione Basilicata non costituito in giudizio;
nei confronti
– ETT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Tab Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, nelle rispettive qualità di mandataria, la prima, e mandante, la seconda, del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese per la partecipazione alla gara per cui è causa, rappresentate e difese dagli avvocati Davide Perrotta, p.e.c. avvdavideperrotta@puntopec.it, e Mauro F. Magnelli, p.e.c. maurofortunato.magnelli@avvocaticosenza.it);
per l’annullamento
– della determinazione del dirigente del Dipartimento stazione unica appaltante della Regione Basilicata n. 20AC.2018/D.00068 del 24 aprile 2018, comunicata al ricorrente e pubblicata sul profilo del committente il 27 aprile 2018;
– della nota prot. 20180074116 del 27 aprile 2018;
– dei verbali del seggio di gara nn. 1 e 2, rispettivamente del 22 marzo 2018 e del 17 aprile 2018, nella parte in cui la stazione appaltante ha ammesso in gara il costituendo RTI controinteressato;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato, conseguente e/o attuativo, anche non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e del RTI controinteressato;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, nn. 2-bis e 6-bis cod. proc. amm.;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 12 settembre 2018, il Primo Referendario avv. Benedetto Nappi;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con atto spedito per la notificazione il 28 maggio 2018, depositato il successivo 1 di giugno, Insiel Mercato s.p.a., e G.P.I. s.p.a. sono insorte avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’approvazione dell’elenco degli ammessi alla procedura aperta per l’affidamento del servizio evolutivo e di assistenza specialistica del sistema informativo lavoro BASIL della Regione Basilicata, nella parte in cui è stata approvata l’ammissione alla gara del RTI costituendo tra ETT s.p.a. e TAB Consulting s.r.l., in prosieguo anche RTI ETT.
1.1. In punto di fatto, dagli atti di causa emerge quanto segue:
– con determinazione dirigenziale n. 20AC.2017/D.00211 del 22 dicembre 2017 è stata indetta una gara d’appalto, da svolgersi mediante procedura aperta, per «l’affidamento del servizio evolutivo e di assistenza specialistica sistema informativo lavoro BASIL della Regione Basilicata»;
– entro il termine di scadenza previsto al paragrafo n.12 del disciplinare di gara sono pervenute due sole offerte, rispettivamente formulate dal raggruppamento costituito dalle imprese odierne ricorrenti, e da quello delle società controinteressate nel presente giudizio;
– nelle tornate del seggio di gara svoltesi il 22 marzo 2018 e il 17 aprile 2018 hanno avuto luogo le operazioni di verifica della documentazione amministrativa prodotta dai citati operatori economici;
– con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 20AC.2018/D.00068 del 24 aprile 2018 sono stati approvati i verbali del seggio di gara n. 1 del 22 marzo 2018 e n. 2 del 17 aprile 2018, e si è disposta, per l’effetto, l’ammissione di entrambi i raggruppamenti al prosieguo delle operazioni di gara;
– in data 27 aprile 2018 la stazione appaltante ha comunicato l’avvenuta pubblicazione di tale provvedimento, mentre in data 15 maggio 2018, a seguito di apposita istanza di accesso agli atti, le deducenti hanno conseguito l’accesso alla documentazione amministrativa prodotta in gara dal RTI concorrente.
1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto l’articolato motivo di seguito rubricato:
I. Violazione e falsa applicazione del bando di gara in ordine ai requisiti di capacità tecnica e professionale. Violazione e falsa applicazione del punto 7.3 lett. e), f), g) del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del d. lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 81 del d. lgs. 50/2016. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche. Travisamento dei fatti. Difetto d’istruttoria.
2. Il RTI controinteressato, costituitosi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso per sua infondatezza.
3. Alla camera di consiglio svoltasi il 18 luglio 2018, parte ricorrente ha rinunciato all’incidentale istanza cautelare.
4. Si è quindi costituita in giudizio, con memoria di stile, la Regione Basilicata, versando documenti agli atti di causa.
5. Alla camera di consiglio del 12 settembre 2018, previo tempestivo deposito di memorie, i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. In limine litis, il Collegio, in primo luogo, dà atto dell’intervenuta rinunzia di parte ricorrente alla doglianza relativa al preteso mancato tempestivo rinnovo del certificato ISO 27001:2013 prodotto dal RTI controinteressato.
7. Nel merito, il ricorso, nella sua restante parte, è infondato, alla stregua della motivazione che segue.
7.1. Le deducenti hanno lamentato che, in violazione della lex specialis di gara e della normativa settoriale, la mandante del RTI controinteressato, Tab Consulting s.r.l., avrebbe prodotto un certificato ISO 22301:2012, per la “business continuity management system” rilasciato da un ente non accreditato.
7.1.1. La censura è fuori asse. L’art. 87, n. 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il codice dei contratti pubblici, così dispone: «qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare che l’operatore economico soddisfa determinate norme di garanzia della qualità, compresa l’accessibilità per le persone con disabilità, le stazioni appaltantisi riferiscono ai sistemi di garanzia della qualità basati sulle serie di norme europee in materia, certificati da organismi accreditati. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora gli operatori economici interessati non avessero la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili agli stessi operatori economici, a condizione che gli operatori economici dimostrino che le misure di garanzia della qualità proposte soddisfano le norme di garanzia della qualità richieste». Tale disposizione recepisce fedelmente l’art. 62 della direttiva 2014/24/UE.
7.1.2. Tale disposizione fa sì, quindi, che i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara possano essere provati utilizzando tre diversi strumenti: a) certificati rilasciati da organismi indipendenti accreditati; b) certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri; c) altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici. Si tratta di strumenti utili allo stesso modo per raggiungere il risultato di poter dimostrare di avere i requisiti per la partecipazione alla procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2103, n. 5375).
7.1.3. Ora, nel silenzio del bando per tale profilo, il disciplinare di gara, al § 7.3., lett. g), prescrive il «possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema per la gestione della continuità operativa alla norma ISO 22301:2012 nel settore EA 33, idonea, pertinente e proporzionata al seguente ambito di attività: Tecnologia dell’Informazione. La comprova del requisito è fornita mediante un certificato di conformità del sistema di gestione alla norma ISO 22301:2012 nel settore EA 33. Tale documento deve essere rilasciato da un organismo di certificazione accreditato ai sensi della norma internazionale ISO/IEC 17021-1 per lo specifico settore e campo di applicazione richiesto, da un ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’art. 5, paragrafo 2 del Regolamento (CE) n. 765/2008».
7.1.3.1. Il disciplinare, quindi, sembra obliterare per tale aspetto la facoltà, normativamente prescritta, di provare il requisito prescritto tramite produzione di certificato equivalente rilasciato da organismo stabilito in altro Stato membro.
7.1.4. Nel caso di specie, la ETT s.p.a. ha partecipato alla gara avvalendosi del requisito di capacità tecnica e professionale della mandante, TAB Consulting che, per tale profilo, ha presentato un certificato “per la business continuity management system – requirements” rilasciato da SMC sk, certificaton, BC2902, emesso il 15 aprile 2016 per il settore “EA 33 – progettazione e sviluppo software, servizi di consulenza informatica, gestione banche dati informatizzate, help desk”. Ora, SMC sk è organismo di certificazione che non risulta accreditato per il rilascio del certificato ISO 22301:2012.
7.1.5. Centrale per la risoluzione della questione è, quindi, comprendere se la disposizione del disciplinare di gara, non impugnata, possa legittimamente costituire causa di esclusione della controinteressata.
7.1.5.1. Sul punto, ritiene il Collegio che l’art. 87 del codice dei contratti costituisca norma tesa a ampliare le possibilità di partecipazione degli operatori economici ai pubblici incanti, in condizione di parità e di non discriminazione, nonché a garantire la ragionevolezza e proporzionalità dei requisiti di partecipazione. In effetti, tale disposizione costituisce principio di carattere generale, ammettendo la produzione in gara di certificati equivalenti, rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri, nonché di “altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità” (T.A.R. Lazio, Latina, 12 febbraio 2016, n. 87). In altri termini, ciò che rileva non è la certificazione in sé, ma il possesso dei requisiti idonei ad ottenerla.
7.1.5.2. La norma, quindi, va letta in chiave non formalistica nel senso che l’impresa partecipante deve poter provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471).
7.1.6. Per altro verso, il n. 8 dell’art.83 del d.lgs. n. 50 del 2016, in continuità con il previgente n. 1- bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, sanzionando con la nullità le previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate.
7.1.6. Nel caso di specie, trova applicazione, a giudizio del Collegio, proprio tale ultima norma, in quanto sono state imposte modalità di prova del requisito di portata più stringente rispetto a quelle previste dal quadro normativo di riferimento, senza alcuna ragionevole giustificazione, finendo col limitare ingiustificatamente la platea dei potenziali partecipanti alla gara. E ciò anche in considerazione del fatto che la stessa Accredia, Ente italiano di accreditamento, nella circolare tecnica n. 22 del 2017, relativa all’accreditamento per lo schema di certificazione “ISO 22301:2012 – Sistemi di gestione della business continuity” ha espressamente confermato che l’accreditamento da parte degli organismi certificatori è meramente facoltativo e non obbligatorio.
7.1.5.1. Del resto, si è affermato in giurisprudenza, ancorché riferita all’art. 43 del previgente codice dei contratti, di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, che «la produzione di un certificato rilasciato da un ente non accreditato non può comportare ex se l’esclusione da una procedura di gara, ma impone all’amministrazione una valutazione in ordine al concreto possesso dei requisiti in capo al concorrente; valutazione che ben può avvenire anche attraverso l’esame della detta certificazione, giacché ciò che il legislatore ha inteso scongiurare è la possibilità che imprese prive dei necessari requisiti possano partecipare alla procedura di gara» (Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4238).
7.1.5.2. Si tratta, a ben vedere, di quanto ha appunto fatto la stazione appaltante, come risulta dalla relazione del r.u.p., in atti di causa, ove appunto si legge che «ciò che rileva per la stazione appaltante non è la certificazione in se, che è conforme alla norma richiesta (ISO 22301:2012), ma il possesso da parte dell’operatore economico dei requisiti idonei ad ottenerla, tanto più che il codice degli appalti all’art. 87 comma 1 non solo consente alle stazioni appaltanti di riconoscere certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri, ma consente agli operatori economici, sotto certe condizioni, anche di fornire "prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità", in modo da dimostrare l’adeguatezza delle medesime agli standard richiesti. Si ritiene pertanto che questa stazione appaltante abbia agito correttamente, certamente non in difetto di istruttoria, in quanto in presenza di una certificazione in corso di validità che "non è equivalente" ma in tutto conforme alla norma richiesta (Allegato n. 7), emessa da un soggetto indipendente dí terza parte in possesso di organizzazione e mezzi idonei al suo rilascio».
8. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso.
9. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2018, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Benedetto Nappi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Benedetto Nappi
IL PRESIDENTE
Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO