* APPALTI – Offerte condizionate – Nozione – Inammissibilità – Principi della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Basilicata
Città: Potenza
Data di pubblicazione: 3 Gennaio 2019
Numero: 3
Data di udienza: 20 Giugno 2018
Presidente: Caruso
Estensore: Nappi
Premassima
* APPALTI – Offerte condizionate – Nozione – Inammissibilità – Principi della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici.
Massima
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 3 gennaio 2019, n. 3
APPALTI – Offerte condizionate – Nozione – Inammissibilità – Principi della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici.
Le “offerte condizionate” si concretano nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo di quello proposto dalla stazione appaltante; in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali all’imparzialità nella scelta del contraente e al buon andamento in ordine alla serietà dell’offerta e alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato (ex multis, T.A.R. Piemonte, sez. II, 12 dicembre 2016, n. 1514).
Pres. Caruso, Est. Nappi – P. s.p.a. (avv.ti Fucci e De Bartolomeo) c. Comune di Miglionico (avv. Marchitelli) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR BASILICATA, Sez. 1^ - 3 gennaio 2019, n. 3SENTENZA
TAR BASILICATA, Sez. 1^ – 3 gennaio 2019, n. 3
Pubblicato il 03/01/2019
N. 00003/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00145/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 145 del 2018, proposto da
– Pellicano Verde s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Francesco Maria Fucci, p.e.c. francescomaria.fucci@avvocatibari.legalmail.it, e Flavia De Bartolomeo, p.e.c. flavia.debartolomeo@avvocatibari.legalmail.it;
contro
– Provincia di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
– Comune di Miglionico, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Giacomo Marchitelli, p.e.c. marchitelli0221@cert.avvmatera.it;
nei confronti
– Progettambiente società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Lo Sasso, p.e.c. losasso.giovanni@cert.ordineavvocatipotenza.it;
per l’annullamento
– della determinazione della Provincia di Matera n. 469 del 6 marzo 2018, di aggiudicazione in favore della controinteressata Progettambiente soc. coop. dell’appalto della “gestione unitaria del ciclo di raccolta rifiuti urbani ed assimilati ed igiene urbana nei comuni di Grassano, Grottole, Miglionico e Pomarico”;
– di tutti i verbali di gara;
– di tutti gli atti ai precedenti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché non conosciuti;
– nonché per l’accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione della gara, per la declaratoria di inefficacia, anche retroattiva, del contratto se ed in quanto stipulato, e per la condanna dell’amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Miglionico;
Visto l’atto di costituzione e il ricorso presentati dalla Progettambiente soc. coop.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, n. 10, cod. proc. amm.;
Relatore il Primo Referendario avv. Benedetto Nappi e uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con atto spedito per la notificazione il 6 aprile 2018, depositato il successivo 9 di aprile, la Pellicano Verde s.p.a. è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione in favore della contro interessata Progettambiente soc. coop. dell’appalto della “gestione unitaria del ciclo di raccolta rifiuti urbani ed assimilati ed igiene urbana nei comuni di Grassano, Grottole, Miglionico e Pomarico”.
1.1. In punto di fatto, la deducente ha esposto quanto segue:
– la Provincia di Matera, in qualità di centrale di committenza, ha indetto la procedura aperta in questione, della durata di 84 mesi e per un importo a base d’asta di € 9.871.400,00, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– alla gara hanno preso parte soltanto l’odierna ricorrente e la controinteressata ricorrente incidentale;
– nella seduta del 18 gennaio 2018 la commissione di gara ha stilato la graduatoria finale nella quale figura al primo posto la controinteressata “Progettambiente” soc. coop., seguita dalla ricorrente;
– espletato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, nella seduta riservata del 6 febbraio 2018 la Commissione ha confermato l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata avendo ritenuto congrua l’offerta da quest’ultima presentata;
– con determinazione dirigenziale n. 469 del 6 marzo 2018 la Provincia di Matera ha approvato i verbali di gara e ha disposto l’aggiudicazione definitiva del servizio in favore della “Progettambiente” soc. coop;
– tuttavia, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, per la sussistenza di più cause, constatate a seguito di accesso gli atti.
1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:
I. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis ed in particolare del progetto di gestione unitaria, del capitolato tecnico prestazionale e del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90. Violazione del principio di divieto di presentazione di offerta condizionata e/o indeterminata e/o difforme. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità, irragionevolezza;
II. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016. Violazione ed erronea applicazione della lex specialis. Violazione dell’art. 3 l. n.241/90. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, travisamento.
2. Si è costituito in giudizio il Comune di Miglionico, eccependo l’infondatezza del ricorso.
2.1. La controinteressata Progettambiente società cooperativa, pure costituitasi in giudizio, ha istato per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
3. Alla camera di consiglio del 9 maggio 2018 parte ricorrente ha rinunciato alla trattazione dell’incidentale istanza cautelare.
4. Il 14 maggio 2018 la Progettambiente soc. coop. ha depositato ricorso incidentale, concludendo per l’esclusione della ricorrente, in quanto l’offerta tecnica presentata da quest’ultima sarebbe in più parti difforme della legge di gara.
5. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2018 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. In limine litis, il Collegio dà atto di come nelle controversie aventi a oggetto procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici, il ricorso incidentale escludente, che mira ad ottenere l’accertamento della doverosità dell’esclusione dalla procedura della ricorrente e che comporta, ove accolto, la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso principale, debba essere esaminato prima di quello principale, mentre l’esame incrociato vada svolto nella residua ipotesi in cui nella procedura siano rimaste in gara soltanto due offerte e i vizi reciprocamente dedotti nel ricorso principale e in quello incidentale attengano alla medesima fase procedimentale e afferiscano alla stessa categoria (Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9).
Tale ultima ipotesi ricorre nel caso in trattazione, ove due soli concorrenti figurano nella graduatoria finale e tanto il ricorso principale quanto quello incidentale prospettano vizi attinenti alla medesima fase procedurale, relativa alla disamina degli elementi essenziali dell’offerta, sì da soddisfare il requisito della “simmetria escludente” richiesto ai fini dell’esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale.
7. Ciò posto, il Collegio procede alla disamina del ricorso principale, che è fondato, alla stregua della motivazione che segue.
7.1. E’ stato in primo luogo dedotto che l’offerta dell’aggiudicataria si presenterebbe sotto diversi profili «condizionata e/o indeterminata e/o comunque difforme dalla lex specialis, ciò che avrebbe dovuto condurre alla sua esclusione».
7.1.1. In particolare, per un primo profilo sarebbe stato violato l’art. 1 del capitolato tecnico prestazionale, nella parte in cui, sub lett. G, ha previsto l’acquisto e distribuzione di ogni tipo di sacchetto, anche bio-compostabile, che il Comune associato decidesse di fornire, con oneri di acquisto a carico della ditta appaltatrice. Tuttavia, la Progettambiente soc. coop, da un lato avrebbe condizionato la prestazione all’indicazione da parte della stazione appaltante del fornitore presso il quale acquistare i sacchetti “per l’importo e per il numero previsto dalla stessa S.A.”, e dall’altro avrebbe modificato le prestazioni contrattuali poste a base di gara introducendo «in via alternativa l’onere in capo alla S.A. di provvedere direttamente (in proprio) all’acquisto, con conseguenziale trattenuta dell’importo annuo di € 7.538,05 ed impegnandosi in tal caso ad eseguire soltanto la distribuzione».
La censura coglie nel segno. L’art. 1 del capitolato tecnico prestazionale, rubricato “oggetto dell’appalto”, per quanto qui rileva ricomprende tra le prestazioni dovute dall’affidatario, alla lettera G, quelle di «acquisto e distribuzione di ogni tipo di sacchetto, anche bio-compostabile, che il Comune associato decidesse di fornire, con oneri di acquisto a carico della ditta appaltatrice». Si tratta, peraltro, di una rilevante linea di attività, posto che, come risulta dal capitolato tecnico prestazionale, viene in considerazione l’acquisto di un quantitativo minimo di n. 1.198.959 sacchetti per anno che la ditta appaltatrice è tenuta ad acquisire e a mettere a disposizione della stazione appaltante.
Ora, la società aggiudicataria, in relazione a quanto innanzi, al paragrafo “3.4 costo consumabili- forniture” della “relazione economica giustificativa” allegata all’offerta economica, ha fatto presente che: «nella presente analisi giustificativa, l’importo complessivo assunto a base di calcolo è pari a quello riportato al punto 9.4 (Oneri annui per l’acquisto di materiali di consumo), del piano economico finanziario redatto dalla stazione appaltante (“progetto di gestione unitaria del ciclo di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilati ed igiene urbana”). La stazione appaltante pertanto, indicherà alla scrivente il fornitore dei sacchetti per l’acquisto al prezzo indicato, ovvero trattenere l’importo complessivo pari ad € 7.538,05 e provvedere direttamente all’acquisto. Nel secondo caso la scrivente si impegna alla distribuzione del materiale fornito». L’affermazione è stata ribadita nei giustificativi resi nel subprocedimento di valutazione di anomalia dell’offerta, ove l’aggiudicataria ha precisato che «la voce relativa al costo consumabili e forniture che è stata prevista dalla Progettambiente è quella relativa alla sola fornitura dei sacchetti da distribuire agli utenti, al fine di effettuare correttamente il servizio di raccolta domiciliare “porta a porta” e dei consumabili per l’effettuazione di altri servizi accessori (sacchetti per i cestini stradali). L’importo considerato in analisi economica è quello riportato al punto 9.4 (Oneri annui per l’acquisto di materiali di consumo), del piano economico finanziario redatto dalla stazione appaltante (“progetto di gestione unitaria del ciclo di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilati ed igiene urbana”). In considerazione di quanto sopra, come già indicato nell’analisi economica allegata al progetto offerta, sarà cura della stazione appaltante indicare all’appaltatore il fornitore dei sacchetti per l’importo e per il numero previsto dalla stessa S.A. per l’acquisto degli stessi. Sarà facoltà della S.A. trattenere dal canone l’importo complessivo annuo pari ad € 7.538,05 e provvedere direttamente alla fornitura, rimanendo comunque a carico dell’appaltatore la distribuzione».
Ritiene sul punto il Collegio che la Progettambiente abbia condizionato la propria offerta. Il dato testuale di quest’ultima, infatti, depone pianamente nel senso della previsione degli obblighi, in capo alla stazione appaltante: a) di indicare all’appaltatore il fornitore dei sacchetti da cui reperirne la quantità necessaria all’effettuazione del servizio e per l’importo stimato negli atti di gara; b) in alternativa, di acquisire direttamente i sacchetti nella quantità necessaria, limitandosi la Progettambiente ad assicurarne la distribuzione.
In tal modo, il predetto operatore economico ha subordinato l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante al verificarsi di un altro evento, diverso ed ulteriore rispetto all’aggiudicazione, ovverosia il previo adempimento di un’obbligazione alternativa posta (in stridente divergenza rispetto allo schema contrattuale di riferimento) in capo all’Amministrazione affidante. In altri termini l’espletamento della linea d’attività di cui all’art. 1, lett G, del capitolato tecnico prestazionale è quindi stato subordinato all’effettuazione di attività specifiche da parte della committente.
La fattispecie va dunque sussunta nel novero delle “offerte condizionate” che, secondo un ampio e condivisibile orientamento giurisprudenziale, si concretano nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo di quello proposto dalla stazione appaltante; in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali all’imparzialità nella scelta del contraente e al buon andamento in ordine alla serietà dell’offerta e alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato (ex multis, T.A.R. Piemonte, sez. II, 12 dicembre 2016, n. 1514).
Si tratta poi, di questione attinente alla valutazione dell’offerta, e non a quella della sua esecuzione, perché l’offerente ha inammissibilmente limitato il proprio impegno contrattuale, escludendo in ogni caso la ricerca di un fornitore dal quale acquisire i sacchetti nella quantità e per l’importo indicato dalla stazione appaltante, nonché, ove il committente optasse per la prestazione innanzi descritta sub lett. b), addirittura resterebbe esclusa in toto l’acquisizione dei sacchetti.
In sede di scritti difensivi, la controinteressata ha opinato di non avere affatto «condizionato la propria prestazione alle sole quantità e prezzi stimati dalla stazione appaltante perché la formula “sarà cura della Stazione appaltante indicare all’appaltatore il fornitore dei sacchetti per l’importo e per la quantità prevista”, non introduce alcuna incertezza e indeterminatezza (ovvero condizionamento) atteso che le quantità dei sacchetti da fornire sono quelle indicate nella scheda ex lett.G (pag.23) del CTP nella quantità minima e per l’importo previsto, stimata nel numero indicato in tabella, non “a corpo” come ritenuto ma nel numero che non potrà essere inferiore in termini di obbligazione assunta». Si tratta, tuttavia, di argomento non perspicuo, in quanto la mancata indicazione del fornitore, o comunque la mancata fornitura dei sacchetti da parte del committente renderebbe inefficacie la previsione di cui alla ripetuta lett. G del capitolato, precludendo lo svolgimento delle attività ivi contemplate.
Peraltro, anche nel caso di previo adempimento da parte della stazione appaltante, come si è pure osservato innanzi, l’aggiudicataria avrebbe comunque inammissibilmente assunto un’obbligazione di estensione limitata rispetto a quella configurata dalla legge di gara.
Appare recessiva l’ulteriore considerazione secondo cui la clausola sarebbe una non meglio specificata «opzione (alternativa) da perseguire resa nulla quaestio se non praticabile, rimanendo pienamente efficace la prescrizione di gara alla quale la concorrente (nel caso, aggiudicataria) si è assoggettata assumendone il relativo obbligo». In senso contrario, risulta evidente che la Progettambiente ha contemplato una riserva che le consentirebbe di sottrarsi, per il profilo di cui è questione, agli effetti del capitolato, ove non si realizzasse il presupposto indicato.
Del resto, la lettura proposta dalla controinteressata, oltretutto e inammissibilmente solo in sede di memorie difensive, priverebbe di ogni significato ed effetto la volontà, chiaramente espressa nella formulazione della clausola, di limitare l’effettuazione delle attività di cui alla lettera G, ponendole per il residuo a carico della committenza. All’offerta, diversamente, deve attribuirsi un significato concreto, in aderenza al canone interpretativo di cui all’art. 1367 c.c., espressione del generale principio di conservazione degli atti giuridici.
7.2. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso principale, con assorbimento di ogni residua censura.
8. Il Collegio procede quindi alla disamina del ricorso incidentale, che del pari è fondato, per le ragioni che seguono.
8.1. Col primo motivo, si è dedotto che la Pellicano Verde s.p.a. avrebbe previsto nel suo “progetto offerta”, una fornitura di automezzi inferiore a quella minima prevista dall’art. 1, lett. H del capitolato di gara. Tale difformità renderebbe palesemente illegittima la valutazione della commissione di gara e manifestamente illogico il punteggio conseguito dalla ricorrente principale, tanto da precluderle il conseguimento della soglia minima pari a 50/80.
In altri termini, il motivo si articola per un verso sulla prospettata «inosservanza dell’obbligo del capitolato tecnico prestazionale, ex art, 1, lett. H, inerente la fornitura minima dei mezzi necessari all’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto», e per altro verso sull’erronea attribuzione di punteggio da parte della commissione di gara proprio in relazione a tale aspetto.
La doglianza merita condivisione.
Il più volte evocato capitolato tecnico prestazionale, all’art. 1, lett. H, obbliga l’affidatario all’ «acquisto di nuovi mezzi ed attrezzature, con oneri a carico della ditta appaltatrice, da integrare con i mezzi e le attrezzature fornite dalla gestione associata e finanziate dalla Regione Basilicata. Nella seguente tabella vengono riportate le attrezzature e gli automezzi minimi che dovranno essere messi a disposizione dall’appaltatore individuato […]» tra cui, in particolare, n. 2 “autospazzatrici meccanico-aspiranti 4 mc”, n. 1 “autocarro furgonato raccolta rup”, n. 1 “autocarro furgonato raccolta itinerante raee”, n. 2 “autocarri con pianale e pedana idraulica ingombranti”. Si tratta, come enfaticamente evidenziato dallo stesso capitolato, della dotazione minima da mettere a disposizione.
La ricorrente principale, diversamente, ha offerto soltanto n. 1 “spazzatrice meccanico-aspirante” (sebbene di capacità superiore – 6 mc), n. 1 autocarro furgonato raccolta rup, e n. 1 autocarro con pianale da adibire anche alla raccolta itinerante raee.
Ora, la dotazione riportata dal capitolato speciale deve intendersi, come precisato dalla locuzione “minima” ivi riportata, quale elemento essenziale dell’offerta, costituendo impegno negoziale non derogabile e concorrendo indefettibilmente a comporre la complessiva offerta contrattuale. E’ dunque inconferente quanto sostenuto dalla difesa della Pellicano Verde, secondo cui «sia per quanto riguarda lo spazzamento meccanizzato che gli interventi di raccolta rup, ingombranti e raee (per l’espletamento dei quali vengono in rilievo i mezzi che controparte assume proposti in misura inferiore), il Capitolato non recava prescrizioni, né per le modalità di esecuzione, né per le frequenze minime, rimettendo quindi, il dimensionamento dei predetti servizi ai concorrenti» proprio perché ciò che viene in rilievo è la difformità dell’offerta rispetto alla dotazione minima contemplata dalla legge di gara.
In disparte ciò, la relativa valutazione della commissione di gara risulta affetta, come dedotto nel ricorso incidentale, da motivazione insufficiente posto che dal verbale della seduta del 4 gennaio 2018 non traspaiono né il rilievo di una pure così significativa difformità dell’offerta, né, a fortiori, le considerazioni che sostanziano, nonostante tale carenza, l’attribuzione di un punteggio superiore alla soglia minima prevista dal capitolato. In tale prospettiva, non è condivisibile la tesi della ricorrente principale secondo cui «il punteggio costituente la soglia di sbarramento attiene ai profili qualitativi e non quantitativi dell’offerta tecnica», in quanto in senso contrario è agevole osservare che una dotazione di mezzi inferiore a quella minima prevista dal capitolato spiega riflessi anche sul versante qualitativo. Infine, non giova alla stessa Pellicano Verde l’aver versato in atti una relazione tecnica dalla quale emerge che «gli interventi, così come precedentemente descritti, risultano essere ampiamente sufficienti a soddisfare le esigenze di raccolta in considerazione delle frequenze proposte e delle quantità di rifiuto attese, sia per quanto attiene alle unità da impiegare, sia, e a maggior ragione, rispetto alla tipologia e al numero di mezzi previsti dalla Pellicano Verde», in quanto si tratta, come è ovvio, di considerazioni di parte formulate ex post, inidonee, come tali, a surrogare la carenza motivazionali innanzi descritte.
8.2. A quanto innanzi consegue l’accoglimento anche del ricorso incidentale, con assorbimento di ogni ulteriore censura.
9. L’accoglimento tanto del ricorso principale, quanto di quello incidentale – ed il conseguente annullamento degli atti impugnati – assicurano il soddisfacimento dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
10. Sussistono i presupposti, in ragione dell’esito del giudizio, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando:
– accoglie il ricorso principale, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;
– accoglie il ricorso incidentale, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere
Benedetto Nappi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Benedetto Nappi
IL PRESIDENTE
Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO