* APPALTI – Variazioni migliorative – Limite intrinseco del divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione – Differenza tra soluzioni migliorative e varianti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 13 Maggio 2019
Numero: 884
Data di udienza: 8 Maggio 2019
Presidente: Salamone
Estensore: Goggiamani
Premassima
* APPALTI – Variazioni migliorative – Limite intrinseco del divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione – Differenza tra soluzioni migliorative e varianti.
Massima
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 13 maggio 2019, n. 884
APPALTI – Variazioni migliorative – Limite intrinseco del divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione – Differenza tra soluzioni migliorative e varianti.
La possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l’aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell’opera (o come nella specie dei servizi), come definiti nel progetto posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Tar Veneto, 481/2018; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928; T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).
Pres. Salamone, Est. Goggiamani – P.L. e altro (avv.ti Verbaro e Gualtieri) c. Centrale Unica di Committenza – Unione dei Comuni del Versante Ionico e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ - 13 maggio 2019, n. 884SENTENZA
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 13 maggio 2019, n. 884
Pubblicato il 13/05/2019
N. 00884/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01595/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1595 del 2018, proposto da
Ing. Leonardo Paonessa in proprio e quale Mandatario del Raggruppamento Tra Professionisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Demetrio Verbaro ed Alfredo Gualtieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Centrale Unica di Committenza – Unione dei Comuni del Versante Ionico, Comune di Badolato non costituiti in giudizio;
nei confronti
Studio Iandanza S.r.l., Giovanni Giusti, Orazio Barbagallo non costituiti in giudizio;
C&C Engineering S.r.l.,, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Iadanza, Chiara Mostaccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
dell’aggiudicazione in favore del Raggruppamento Temporaneo di Professionisti C & C Engineering della procedura aperta per l’appalto dei servizi tecnici di architettura e ingegneria consistente
nella progettazione definitiva-esecutiva per messa in sicurezza del costone nord del Centro Abitato di Badolato indetta dalla Centrale Unica Di Committenza – Unione Dei Comuni del Versante Ionico
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di C&C Engineering S.r.l.,;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2019 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’ing. Leonardo Paonessa in proprio e quale mandatario di raggruppamento tra professionisti ha impugnato, con richiesta di sospensione, l’aggiudicazione in favore del Raggruppamento Temporaneo di Professionisti C & C Engineering della procedura aperta per l’appalto dei servizi tecnici di architettura e ingegneria consistente nella progettazione definitiva-esecutiva per messa in sicurezza del costone nord del Centro Abitato di Badolato indetta dalla Centrale Unica Di Committenza – Unione Dei Comuni del Versante Ionico.
Premettendo di essersi classificata in seconda posizione ha lamentato con il primo motivo di ricorso l’illegittimità della aggiudicazione per violazione degli artt. 23 comma 7 e 95 comma 14 del d.lgs. n. 50/2016 e del principio di par condicio nonché l’ingiustizia manifesta in quanto la controinteressata aveva proposto un’offerta tecnica in contrasto con le indicazioni contenute nel preventivo progetto di fattibilità, sostituendo alla soluzione progettuale in esso indicata una paratia tramite “micropali armati”, espressamente criticata, un intervento differente in radice, avente ad oggetto la stabilizzazione del versante mediante l’applicazione di reti di acciaio e chiodi ad alta resistenza e maggiore protezione sulle sponde.
Con il secondo motivo di ricorso ha criticato l’aggiudicazione per violazione del Disciplinare e dell’art. 97 comma 3 d.lgs. n. 50/16 2) per difetto di sottoposizione dell’offerta all’obbligatoria verifica dell’anomalia.
La Cuc, il Comune di Badolato e Studio Iandanza S.r.l.,, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si sono costituiti.
Costituitosi il RTP C & C Engineering ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Ha avversato la prima censura deducendo che la soluzione proposta era mera soluzione migliorativa e non già una variante progettuale a fonte dei rilievo, approfondioto con la memoria ex art 73 c.c.p., che il progetto dello studio di fattibilità in quanto carente delle prescrizioni dell’art 23 c.c.p. era un mero documento preliminare alla progettazione in quanto non munito del preventivo nulla-osta del Genio Civile, con omissione delle esigenze di mitigazione dell’impatto ambientale e sociale e della individuazione della soluzione che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici.
Ha poi sostenuto la non obbligatorietà del giudizio di anomalia in quanto i punteggi assegnati dalla Commissione (offerta tecnica punti 62 – offerta economica punti 19,74) non risultavano superiori ai 4/5 del punteggio massimo previsto.
In fase cautelare è stata concessa l’invocata sospensione con provvedimento confermato in sede di appello.
All’udienza pubblica dell’8.5.2019, udita la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il primo motivo di ricorso coglie nel segno e conduce all’accoglimento del ricorso con assorbimento dell’ulteriore motivo.
Secondo la consolidata giurisprudenza la possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l’aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell’opera (o come nella specie dei servizi), come definiti nel progetto posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923)
Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Tar Veneto, 481/2018; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928; T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).
Nella specie, ben diverso dalla soluzione progettuale nella specie stabilita dall’amministrazione di intervento contenitivo con micropali armati è l’intervento proposto dall’aggiudicataria di contenimento con applicazione di reti di acciaio e chiodi ad alta resistenza.
Deve sottolinearsi a superamento della difesa del controinteressata che: -) il disciplinare al punto 4.2 richiamava ed imponeva la visione del redatto progetto di fattibilità tecnica-economica, depositato presso il Comune diBadolato; – ) le prestazioni ricomprese nell’affidamento del servizio sono quelle desumibili dallo schema di calcolo dell’importo a base di gara contenuto
nello studio di fattibilità (v. punto 1.1 e nota 4 del disciplinare). Gli atti di gara, inoltre, escludevano presentazione di varianti.
I depositati Progetto di fattibilità tecnico economica – Relazione illustrativa e Progetto di fattibilità tecnico economica – Relazione tecnica posto alla base della gara, se pur non in toto rispettosi delle prescrizioni di cui all’art. 23 co. 5 e 6 c.c.p. hanno individuato dopo apposito studio la soluzione progettuale prescelta dalla p.a. nella sua discrezionalità tecnica e da questa i concorrenti non potevano discostarsi.
Il precedente cautelare richiamato dalla controinteressata (Tar Calabria ord. N. 125/2019) non è esportabile al caso in esame in quanto in esso non vi erano specifici progetti bensì mera relazione illustrativa neppure espressamente richiamata nella legge speciale.
Risulta irrilevante in conclusione che i due documenti indicati non avessero tutti gli elementi del progetto di fattibilità alla luce del dirimente disposto del comma 7 dell’art 23 ccp secondo cui “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante e, ove presente, dal progetto di fattibilita’” e, dunque, di specifiche scelte progettuali contenuto in specifico documento richiamato dagli atti di avvio della procedura pur non avente caratteri di progetto di fattibilità.
2. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo in difetto della relativa nota.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così provvede:
1) Accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’aggiudicazione in favore del Raggruppamento Temporaneo di Professionisti C & C Engineering della procedura di cui in epigrafe;
2) Condanna la controinteressata alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente che liquida in €. 3.000 oltre spese generali, Iva e Cpa come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Francesca Goggiamani
IL PRESIDENTE
Vincenzo Salamone
IL SEGRETARIO