* APPALTI – Regolarità contributiva – Conservazione per tutta la durata della procedura – Invito alla regolarizzazione (cd. Preavviso di DURC negativo) – Rilevanza solo nel rapporto tra impresa ed ente previdenziale.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Catanzaro
Data di pubblicazione: 21 Dicembre 2018
Numero: 2172
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Salamone
Estensore: Goggiamani
Premassima
* APPALTI – Regolarità contributiva – Conservazione per tutta la durata della procedura – Invito alla regolarizzazione (cd. Preavviso di DURC negativo) – Rilevanza solo nel rapporto tra impresa ed ente previdenziale.
Massima
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 21 dicembre 2018, n. 2172
APPALTI – Regolarità contributiva – Conservazione per tutta la durata della procedura – Invito alla regolarizzazione (cd. Preavviso di DURC negativo) – Rilevanza solo nel rapporto tra impresa ed ente previdenziale.
L’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’ art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto (v. n. 5/2016 e n. 10/2016 dell’Adunanza plenaria e Corte di giustizia, sentenza 10 novembre 2016, C-199/15).
Pres. Salamone, Est. Goggiamani – E. s.r.l. (avv. Izzo) c. Comune di Settingiano (avv. Santacroce)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ - 21 dicembre 2018, n. 2172SENTENZA
TAR CALABRIA, Catanzaro, Sez. 1^ – 21 dicembre 2018, n. 2172
Pubblicato il 21/12/2018
N. 02172/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00542/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 542 del 2018, proposto da
Ecoservizi S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Izzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, corso Giuseppe Mazzini 74;
contro
Comune di Settingiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Frank Mario Santacroce, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Fontana Vecchia, 25;
nei confronti
Muraca S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Luigi Pingitore, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Luigi Pingitore in Cosenza, via Tobagi n. 8;
per l’annullamento, previa concessione di idonea tutela cautelare,
della determina n. 99 del 4 aprile 2018 e atti presupposti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Settingiano e di Muraca S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La ricorrente ha impugnato, con richiesta di sospensione, l’aggiudicazione in favore della controinteressata della procedura di gara aperta per l’affidamento dei servizi di "raccolta e trasporto e conferimento dei rifiuti urbani e assimilati, di rifiuti differenziati ed ingombranti e altri servizi accessori con il sistema porta a porta per la durata di trentasei mesi” bandita dal Comune di Settingiano il 25 gennaio 2016.
Si duole della illegittimità del provvedimento per violazione degli artt. 38, 86, 87, 88 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006, applicabile alla procedura rationetemporis, in quanto -) l’aggiudicataria sarebbe risulta priva del requisito della regolarità contributiva, -) l’offerta dell’aggiudicataria non era stata sottoposta al sub-procedimento obbligatorio di verifica dell’offerta risultata anomala, -) la cauzione non era autentica in quanto rilasciata da CHINA TAIPING INSURANCE che non sta assumendo nuovi contratti in Italia.
L’amministrazione resistente ha chiesto il rigetto della domanda cautelare e del ricorso asumendo di aver fatto riscontri con esito positivo del Durc, che non vi era anomalia dell’offerta e che comunque, trattandosi di concessione di servizi non valgono le regole puntuali dell’art. 97 c.c.p., di avere effettuato il controllo sulla polizza.
La controinteressata ha parimenti concluso per il rigetto del ricorso.
2. In via istruttoria, stante la contestata risultanza on line della posizione contributiva della controinteressata, è stata disposta l’acquisizione attestazione dell’Inps della regolarità contributiva della Muraca s.r.l. ed all’esito è stata concessa l’invocata tutela cautelare.
3. Nel merito, all’esito della discussione, all’udienza pubblica del 19 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare deve premettere il Collegio che la controversia non soggiace alla regola dell’onere immediata impugnazione delle ammissioni, atteso che concerne procedura di evidenza indetta anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 (v. Consiglio di Stato, sez. III, 25/11/2016, n. 4994 ).
2. Con il primo motivo di ricorso si contesta l’aggiudicazione in favore di impresa che nelle more della procedura ha avuto irregolarità contributive, sanate anteriormente alla aggiudicazione.
Deve precedere la valutazione in diritto il riscontro in punto di fatto della denunciata inadempienza contestata dalla Muraca s.r.l. nella memoria ex art 73 c.p.a.
Secondo la verifica disposta dal Collegio (v. documentazione acquisita dall’Inps della regolarità contributiva della Muraca s.r.l. di data anteriore alla aggiudicazione), è risultato che il 12.2.2018 è stato emesso Durc negativo per inadempienze dell’ultimo quadrimestre del 2017, poi regolarizzato a fronte del saldo delle esposizioni debitorie.
Secondo la Muraca s.r.l. l’acquisita attestazione sarebbe una mera nota priva di rilevanza certificatoria a fronte di primo DURC regolare emesso il 13.10.2017 e di secondo Durc regolare del 19.3.2018.
Contrariamente alla tesi difensiva l’attestazione del Responsabile UO. Accertamento e gestione del credito dell’Inps di lamezia Terme è atto pubblico con valore di prova piena in ordine all’accertamento compiuto sulle posizioni contributive dell’impresa per il periodo ricompreso tra il 14 ottobre 2017 ed il 18.3.2018.
Ciò accertato, in punto di diritto si scontrano ricorrente e controinteressata in particolare sul momento in cui la positività del Durc rileva, sostenendo la prima che la regolarità debba sussistere per tutta la durata della procedura, opponendo la seconda la tesi secondo cui il momento rilevante sia solo quello dell’aggiudicazione.
Osserva il Tribunale, come già fatto nel provvedimento cautelare, che l’impresa debba essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’ art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto (v. per tutte n. 5/2016 e n. 10/2016 dell’Adunanza plenaria (e confermati dalla Corte di giustizia nella sentenza 10 novembre 2016, C-199/15).
La difesa della Muraca s.r.l. con richiamo a precedenti giurisprudenziali difformi e con il rilievo della peculiarità della procedura in oggetto non pongono in dubbio la conclusione raggiunta.
Sotto il primo profilo giurisprudenza ed i pareri dell’Anac richiamati dalla parte controinteressata risultano superati dalla pronuncia chiarificatrice, ad essi successiva, dell’Adunanza plenaria citata.
Sotto il secondo profilo la peculiarità della vicenda sta nel fatto che l’odierno giudizio segue a precedente per la medesima procedura a parti invertite in cui, cioè, la Muraca s.r.l. impugnò la propria esclusione e l’aggiudicazione in favore della ECOSERVIZI S.R.L. ed a seguito di quella pronuncia vi è stata la riapertura della gara con aggiudicazione in favore della Muraca s.r.l., odierna controinteressata.
Pur ciò chiarito, si ritiene con la riapertura della procedura di evidenza determinata dall’esito favorevole dell’impugnazione della controinteressata, doveva persistere la regolarità contributiva in quanto perdurava il procedimento.
La fattispecie non può essere assimilata, come auspicato dalla aggiudicataria, a quella dello scorrimento della graduatoria a contratto stipulato per la quale il Consiglio di Stato n. 1050 e 4470/2017 afferma che è “da considerarsi terminata con l’aggiudicazione in favore di altra impresa: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione; pertanto, se è vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, id est l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere « confermate » in sede di interpello”.
La procedura di gara in esame per effetto delle azioni giudiziarie proposte avverso prima e seconda aggiudicazione, diversamente dall’ipotesi dello scorrimento della graduatoria, non si è definita con l’efficacia della aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto, ma si è dilatata nella durata sicchè rimaneva la necessità della permanenza del requisito contributivo.
Non è ultroneo evidenziare che l’inadempimento attiene a periodo (settembre –novembre 2017) successivo alla sentenza di primo grado (del febbraio 2017) e concomitante a quella di secondo grado (ottobre 2017).
In conclusione, la verifica negativa nella data del 12 febbraio 2018 è tale da impedire l’aggiudicazione del 4.4.2018, nonostante l’esito positivo della verifica da parte della p.a. nelle date del 13.10.2017 e 19.03.2018 (v. allegato fascicolo resistente ed attestazione Inps).
Rimangono pertanto assorbiti gli ulteriori motivi di censura.
2. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra le due imprese e si liquidano di ufficio in difetto della relativa nota.
Possono compensarsi tra ricorrente ed amministrazione resistente stante le questioni giuridiche involte dalla procedura.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe così provvede:
1) Accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’aggiudicazione di cui alla determina n. 99 del 4 aprile 2018 del Comune di Settingiano;
2) Condanna parte controinteressata alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida nella misura complessiva di € 2.500,00, oltre spese generali, iva e cpa come per legge ed oltre spese di notifica e contributo unificato;
3) Compensa le spese di lite tra ricorrente e resistente;
Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Francesca Goggiamani
IL PRESIDENTE
Vincenzo Salamone
IL SEGRETARIO