* APPALTI – Art. 97, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Anomalia dell’offerta – Ipotesi di esclusione automatica – Margine di riesame da parte dell’amministrazione aggiudicatrice – Sussistenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 11 Febbraio 2019
Numero: 119
Data di udienza: 9 Gennaio 2019
Presidente: Criscenti
Estensore: Scianna
Premassima
* APPALTI – Art. 97, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Anomalia dell’offerta – Ipotesi di esclusione automatica – Margine di riesame da parte dell’amministrazione aggiudicatrice – Sussistenza.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 11 febbraio 2019, n. 119
APPALTI – Art. 97, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Anomalia dell’offerta – Ipotesi di esclusione automatica – Margine di riesame da parte dell’amministrazione aggiudicatrice – Sussistenza.
La previsione di esclusione automatica, nei casi previsti dall’art. 97, del d.lgs. n. 50/2016 sta a significare che non è possibile accedere, in tal caso, alle giustificazioni per evitare l’esclusione dall’appalto e non già che l’Amministrazione non possa comunque dubitare dell’anomalia dell’offerta pur rientrante nel limite a tal uopo individuato. La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta, di conseguenza l’individuazione della soglia di anomalia non può costituire un limite invalicabile che impedisce ogni ulteriore controllo, ma deve consentire un margine di riesame da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. In altre parole, se da un lato, anche nel nuovo sistema delineato dall’articolo 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale costituisce un’eccezione che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara (in termini, Consiglio di Stato Sez. V, 30.10.2017, n. 4969), dall’altro, il fatto che un’offerta non sia stata esclusa non può precludere ad un’amministrazione l’esercizio del potere-dovere di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta, ove il bando non lo escluda in maniera radicale e chiara, e l’offerta stessa presenti profili meritevoli di approfondimento in ordine ad elementi essenziali o inderogabili, quali i tempi di svolgimento delle lavorazioni o i costi della manodopera.
Pres. Criscenti, Est. Scianna – I. (avv. Sardanelli) c. Citta’ Metropolitana di Reggio Calabria (avv. Miceli) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ - 11 febbraio 2019, n. 119SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 11 febbraio 2019, n. 119
Pubblicato il 11/02/2019
N. 00119/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00473/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 473 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da I.Co.G.Edil di Mediati Roberta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sardanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Manuela Carla Buffon, in Reggio Calabria, V. Card. Portanova Dir. Rausei N120;
contro
Citta’ Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Città Metropolitana di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante e Comune di Siderno, non costituiti in giudizio;
nei confronti
Co.Ge.Po. – S.r.l., G.R. Costruzioni S.r.l.S., Ma Appalti S.r.l.S., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di esclusione della ditta I.Co.G.Edil dalla gara di appalto per l’affidamento dei lavori di “Costruzione Piazza Vennerello con annesso Parcheggio” comunicato con la nota prot. n° 104887 del 3/9/2018 della SUA della Città Metropolitana di Reggio Calabria;
– ove necessario, del bando di gara;
– di tutti gli atti presupposti, ivi compresi:
– la nota prot. n° 10456 del 5/4/2018 con cui il RUP del Comune di Siderno ha comunicato l’apertura del procedimento di verifica dell’offerta presentata dalla ditta ricorrente;
– il verbale del 13/6/2018 della riunione della Commissione di supporto al RUP deputata alla verifica della congruità dell’offerta della ditta ricorrente, mai notificato o comunicato e il cui contenuto allo stato si ignora;
– la nota prot. n° 17896 del 18/6/2018 con cui la SUA ha richiesto ulteriori documenti ai fini dell’istruzione del procedimento di verifica;
– il verbale del 4/7/2018 della riunione della Commissione di supporto al RUP deputata alla verifica della congruità dell’offerta della ditta ricorrente, mai notificato o comunicato e il cui contenuto allo stato si ignora;
– la nota prot. n° 19963 del 6/7/2018 con cui la SUA, ritenendo insufficienti le giustificazioni e le integrazioni della ditta ricorrente, ha convocato la stessa per il giorno 11/7/2018 per la chiusura del procedimento di anomalia;
– il verbale dell’11/7/2018 della riunione della Commissione di supporto al RUP deputata alla verifica della congruità dell’offerta della ditta ricorrente, mai notificato o comunicato e il cui contenuto allo stato si ignora;
– il verbale del 3/9/2018 della riunione della Commissione di gara, il cui contenuto allo stato si ignora;
– dei successivi verbali di gara e degli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva alla imprese classificatesi dopo la ditta I.Co.G.Edil;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato dopo l’aggiudicazione definitiva;
e per l’accoglimento della domanda della ditta I.Co.G.Edil di conseguire l’aggiudicazione e/o di subentrare nel contratto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a. ovvero, in via gradata, di ottenere il risarcimento del danno per equivalente.
Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:
dei medesimi atti già impugnati con ricorso principale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Reggio Calabria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2019 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il presente ricorso, la ditta I.CO.G.EDIL di Mediati Roberta, chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento dei lavori di "Costruzione Piazza Vennerello con annesso Parcheggio" comunicato, con la nota prot. n° 104887 (o 104897) del 03.09.2018, dalla Stazione Unica Appaltante della Città Metropolitana di Reggio Calabria e degli atti presupposti e successivi, compresi gli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.
2. Espone la ricorrente che, con bando pubblicato sul sito https://garetelematiche.provincia.rc.it/portale in data 17/10/2016, la Stazione Unica Appaltante istituita presso la Città Metropolitana di Reggio Calabria indiceva una gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di "Costruzione Piazza Vennerello con annesso Parcheggio" da eseguirsi nel Comune di Siderno, amministrazione aggiudicatrice. L’importo complessivo a base d’asta ammontava ad € 172.786,90 di cui € 99.112,22 per costi di manodopera ed € 2.417,98 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante è stato quello del minor prezzo, inferiore a quello posto a base di gara, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. a) del D. Lgs. n° 50/2016.
2.1. Alla luce del criterio di aggiudicazione scelto, l’art. 14, 2° comma, del bando, prevedeva che "La soglia di anomalia sarà determinata procedendo al sorteggio di uno dei metodi indicati all’art. 97 c. 2 lett. a), b), c), d) e) del D. L.vo n. 50/2016 come modificato dal D. Lgs. n. 56/2017" e che "Ai sensi dell’art. 97 comma 8 si applica l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata. L’esclusione automatica non sarà esercitata quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci".
2.2. In data 19/02/2018, la Commissione di gara provvedeva all’esame delle 57 offerte pervenute, al sorteggio del criterio per l’individuazione delle offerte anomale, individuato in quello di cui all’art. 97, comma 2°, lettera c) del Codice Appalti, e, dopo l’esclusione delle prime tre offerte risultate anomale, all’aggiudicazione provvisoria della commessa all’odierna ricorrente, che aveva offerto un ribasso del 28,859%, per un importo complessivo di aggiudicazione pari ad € 123.620,13 oltre IVA.
2.3. Con nota del 05.04.2018 prot. N.° 10456, il RUP del Comune di Siderno comunicava però alla I.CO.G.EDIL l’apertura di un sub procedimento di verifica dell’offerta presentata, che sarebbe risultata anormalmente bassa, chiedendo perciò di voler fornire le giustificazioni relative alle voci di prezzo concorrenti alla formazione dell’importo complessivo offerto.
2.4. La ricorrente riscontrava la richiesta, con nota del 13.04.2018, allegando anche 30 schede di analisi di ciascuna lavorazione, con il costo della manodopera, quello dei materiali e tutti gli altri oneri, spese generali ed utile di impresa ed una scheda riepilogativa da cui emergeva che la somma dei singoli prezzi per le quantità necessarie avrebbe condotto ad un importo complessivo dei lavori, compreso di utile e spese generali, pari ad € 121.202,15 oltre IVA, dunque con un margine rispetto all’offerta prodotta (€ 123.620,13) di quasi € 2.500,00.
2.5. Nell’ambito del sub procedimento volto alla verifica dell’anomalia, con provvedimento prot. 66325 del 24.05.2018, veniva nominata una commissione, al fine di supportare il RUP del Comune di Siderno per la verifica di congruità delle offerte risultate anomale e, con ulteriore nota prot. N.° 17896 del 18/6/2018, il RUP chiedeva alla ricorrente, ulteriori chiarimenti relativi ai preventivi per la fornitura dei materiali, al costo della manodopera ed ai costi della produzione oraria di ciascun tipo di lavorazione. Anche tali richieste venivano riscontrate tempestivamente dalla I.Co.G.Edil, con nota del 26/6/2018.
2.6. Con successiva nota prot. N.° 19963 del 06.07.2018, stante la ritenuta insufficienza delle giustificazioni rese, la ditta veniva convocata in contraddittorio per il giorno 11.07.2018, all’esito di questo incontro, però, veniva emesso il gravato provvedimento di esclusione.
3. Contro il detto provvedimento comunicato, con la nota prot. N.° 104887 del 03.09.2018, dalla Stazione Unica Appaltante della Città Metropolitana di Reggio Calabria e contro gli atti presupposti e successivi ad esso insorge dunque la ditta ricorrente affidandosi alle seguenti censure:
3.1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del Codice Appalti in combinato disposto con l’art. 14 del bando di gara, sostiene la ricorrente che le amministrazioni resistenti abbiano dato corso al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte nonostante il bando prevedesse l’esclusione automatica delle offerte risultate anormale basse.
3.2. Difetto di motivazione, atteso che, dal provvedimento espulsivo, non emergono le ragioni del giudizio negativo di anomalia dell’offerta che avrebbero dovuto essere rigorosamente ed analiticamente ostese;
3.3. Difetto di istruttoria, non sussistendo comunque anomalia dell’offerta né quanto ai costi orari della manodopera, addirittura superiori ai costi medi determinati in sede ministeriale, né quanto alla produzione oraria.
4. Con memoria del 31.10.2018 si è costituita la Città Metropolitana di Reggio Calabria che, nel ritenere infondate le doglianze della ricorrente, ha dedotto preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, in quanto la ricorrente ha provveduto ad impugnare la nota n. 104887 del 03.09.18, nonostante avesse avuto piena conoscenza della valutazione negativa sulla congruità dell’offerta e delle relative motivazioni, già dalla seduta dell’11.07.2018.
5. Dopo la trattazione nella camera di consiglio del 7 novembre 2018 della domanda cautelare, con ordinanza n. 186 del 08.11.2018, il Collegio ritenne che le ragioni della parte ricorrente potessero essere adeguatamente tutelate, tramite la fissazione dell’udienza per la discussione del ricorso nel merito, stante che la procedura di affidamento di lavori dalla quale l’impresa ricorrente è stata esclusa non risulta essere stata conclusa con l’aggiudicazione, né in altro modo proseguita successivamente alla gravata esclusione, così che non possono ravvisarsi i presupposti della estrema gravità ed urgenza richiesti dall’art. 119, comma 4, c.p.a. per disporre la richiesta sospensione dei provvedimenti impugnati.
6. In data 12.12.2018, la ricorrente ha depositato ricorso per motivi aggiunti chiedendo l’annullamento dei medesimi atti già gravati con il ricorso principale, ma specificando ulteriormente le doglianze relative ai già censurati difetti di istruttoria e di motivazione, alla luce dell’intervenuto deposito dei verbali delle riunioni – tenutesi il 4 ed il 7 luglio 2018 – della Commissione di supporto al RUP per la valutazione dell’anomalia dell’offerta.
6.1. In particolare, sottolinea la difesa della ricorrente come, a seguito della produzione delle giustificazioni, dei tre rilievi originariamente contestati dalla stazione appaltante con la nota prot. n° 17896 del 18/6/2018 e relativi al costo dei materiali, al costo della manodopera, ed alla produzione oraria per ciascun tipo di lavorazione, i primi due sono stati ritenuti superati dallo stesso RUP (giusto verbale del 04.07.2018), mentre non si è invece ritenuto sufficientemente giustificato il terzo, relativo alla produzione oraria per ciascun tipo di lavorazione ritenendo il RUP irrealizzabile quanto indicato dall’impresa ricorrente, in ordine ai tempi di esecuzione della lavorazione (sei minuti al mq con un solo operaio).
6.2. Tanto premesso, sostiene la ricorrente che il RUP avrebbe, illegittimamente, formulato il giudizio di anomalia, non sul complesso, ma su una singola voce dell’offerta e, in particolare, su quella di cui alla scheda di lavorazione n. 14, che riguardava solo una parte della commessa, per altro incidente per meno del 2,5% dell’importo complessivo dei lavori. In sostanza, il RUP avrebbe scrutinato negativamente l’attendibilità dell’offerta valutando solamente una tra le tempistiche declinate dall’azienda per i vari tipi di lavorazione previsti per la realizzazione dell’opera.
7. In vista dell’udienza pubblica le parti si sono scambiate le memorie conclusionali e di replica, all’udienza pubblica del 9 gennaio 2019 hanno concluso come da separato verbale ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.
8. Va scrutinata preliminarmente l’eccezione di inammissibilità, rectius irricevibilità, del ricorso formulata dall’amministrazione intimata, stante che la decisione del RUP del Comune di Siderno, espressa nel verbale dell’11.07.2018 rivestirebbe per la ricorrente carattere definitivo ed immediatamente lesivo.
8.1. L’eccezione è infondata. In disparte ogni considerazione sulla dubbia natura provvedimentale di un verbale reso da una commissione che funge da mero supporto di un organo tecnico, appare evidente l’impossibilità di impugnare l’opinione espressa dal RUP, che di quella commissione non faceva parte, nel corso del contraddittorio con la ricorrente, poi trasfusa nel verbale in discorso.
Osserva il Collegio che il termine di impugnazione di un provvedimento non può cominciare a decorrere se l’interessato non ha piena cognizione della motivazione di esso. La piena conoscenza del provvedimento amministrativo non può essere legata alla semplice conoscenza del suo contenuto dispositivo sfavorevole, ma occorre anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l’atto è affetto, raggiunta solo mediante la valutazione della motivazione. Al fine del decorso del termine di impugnazione di un provvedimento, non basta la mera notizia della sua esistenza e del suo carattere lesivo per il destinatario, occorrendo conoscerne invece pienamente il contenuto per poter valutare se esso è illegittimo o meno.
9. Venendo all’esame del merito, è infondato il primo motivo di ricorso relativo all’asserita impossibilità della Stazione appaltante di procedere alla verifica dell’anomalia in presenza di un bando che preveda l’esclusione automatica ex art. 97 comma 8.
9.1. La previsione di esclusione automatica, nei casi previsti dall’art. 97, sta a significare che non è possibile accedere, in tal caso, alle giustificazioni per evitare l’esclusione dall’appalto e non già che l’Amministrazione non possa comunque dubitare dell’anomalia dell’offerta pur rientrante nel limite a tal uopo individuato.
La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta, di conseguenza l’individuazione della soglia di anomalia non può costituire un limite invalicabile che impedisce ogni ulteriore controllo, ma deve consentire un margine di riesame da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. In altre parole, se da un lato, anche nel nuovo sistema delineato dall’articolo 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale costituisce un’eccezione che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara (in termini, Consiglio di Stato Sez. V, 30.10.2017, n. 4969), dall’altro, il fatto che un’offerta non sia stata esclusa non può precludere ad un’amministrazione l’esercizio del potere-dovere di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta, ove il bando non lo escluda in maniera radicale e chiara, e l’offerta stessa presenti, come nel caso di specie, profili meritevoli di approfondimento in ordine ad elementi essenziali o inderogabili, quali i tempi di svolgimento delle lavorazioni o, addirittura, i costi della manodopera, quindi i salari da corrispondere ai lavoratori che, ad un primo esame, si presentavano non coerenti con l’ultimo contratto collettivo relativo alla tipologia dei lavori.
10. Risultano invece condivisibili le doglianze di cui al secondo ed al terzo motivo di ricorso, che ragioni di sistematicità impongono di trattare in ordine inverso.
10.1. Osserva dunque il Collegio come, dalla documentazione versata in atti, appaia evidente che la valutazione di anomalia non sia stata effettuata, come vuole la giurisprudenza consolidata, in relazione all’offerta complessivamente intesa, ma ad una parte di essa.
Nonostante il tentativo della difesa dell’ente di introdurre nuovi e diversi argomenti in giudizio, il verbale del 11.07.2018, non si presta a diverse interpretazioni, stante quanto emerge dalla piana lettura di esso: “Il Comune di Siderno in proposito osserva che la documentazione prodotta dimostrerebbe che vi sarebbe un risparmio sul costo della manodopera, ma non giustifica la riduzione dei tempi di esecuzione dell’opera, che invece sarebbe eseguita con un solo operario e in sei minuti al mq, in palese difformità rispetto alla previsione da prezziario regionale, non garantendo l’esecuzione a perfetta regola d’arte”.
Colgono dunque nel segno le argomentazioni che la difesa della ricorrente ha esposto nel ricorso per motivi aggiunti, evidenziando che quella parte dell’offerta riguardava solo le lavorazioni di cui alla scheda 14 dell’offerta, concernenti il rivestimento della seduta dei gradoni della piazza da realizzare, una piccola parte della lavorazione cioè che, invece, il RUP ha preso in considerazione per ritenere complessivamente inattendibile l’offerta medesima.
Ritiene il Collegio che tale valutazione negativa cozzi con la natura globale e sintetica che è propria del giudizio di anomalia che costituisce, come è noto, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., che tuttavia è sindacabile in sede giurisdizionale, quando, come nel caso di specie, risulti affetto da errori macroscopici.
10.2. Tanto premesso, appare evidentemente fondato anche il secondo motivo di ricorso con il quale ci si duole del vizio di motivazione che affligge l’atto gravato. Condivide questo Collegio il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui, mentre la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, è richiesta, invece, una motivazione più approfondita laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (in termini da ultimo Consiglio di Stato sez. III, 14.05.2018, n.2867).
Tale approfondita esposizione delle ragioni di esclusione non è dato di rinvenire nel gravato provvedimento nel quale, laconicamente, il Presidente della Commissione di gara comunica, senza nemmeno indicarli specificamente, che la commissione ha preso atto dei verbali della commissione di supporto al RUP, in merito alla verifica di congruità disposta dal Comune di Siderno e dell’esito negativo conseguente, ed ha provveduto all’esclusione dell’impresa dalla procedura di gara.
Tale motivazione appare evidentemente insufficiente, risolvendosi in una apodittica affermazione di non affidabilità dell’offerta, le ragioni della cui anomalia avrebbero dovuto essere compiutamente ed analiticamente ostese.
11. In ragione di quanto esposto, i ricorsi, principale e per motivi aggiunti meritano accoglimento, con il conseguente annullamento dei provvedimenti gravati. Infine, atteso che, come già evidenziato in sede cautelare, la procedura di gara non risulta essere stata conclusa con l’aggiudicazione, né in altro modo proseguita successivamente alla gravata esclusione, va onerata l’Amministrazione di procedere alla rivalutazione dell’offerta della ricorrente in conseguenza del disposto annullamento. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, onerando l’Amministrazione di procedere alla rivalutazione dell’offerta della ricorrente in conseguenza del disposto annullamento.
Condanna la Città Metropolitana di Reggio Calabria ed il Comune di Siderno al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della ditta ricorrente che liquida in euro 1.500,00 ciascuno, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Agata Gabriella Caudullo, Referendario
Antonino Scianna, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Antonino Scianna
IL PRESIDENTE
Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO