* APPALTI – Offerte – Soluzioni migliorative – Varianti – Differenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 13 Novembre 2017
Numero: 928
Data di udienza: 31 Ottobre 2017
Presidente: Politi
Estensore: Fontana
Premassima
* APPALTI – Offerte – Soluzioni migliorative – Varianti – Differenza.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 13 novembre 2017, n. 928
APPALTI – Offerte – Soluzioni migliorative – Varianti – Differenza.
In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. (in tal senso: Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923).
Pres. Politi, Est. Fontana – M. s.r.l. (avv. Lupis) c. Città Metropolitana di Reggio Calabria (avv. Barresi) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ - 13 novembre 2017, n. 928SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 13 novembre 2017, n. 928
Pubblicato il 13/11/2017
N. 00928/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00577/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 577 del 2017, proposto dalla società MA Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Lupis, con domicilio eletto presso il suo studio in Reggio Calabria, via Abate Sant’Elia n. 6/D;
contro
la Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Barresi, con domicilio eletto presso in Reggio Calabria, via Cimino, 1/B, presso la sede della Città Metropolitana;
il Comune di Siderno, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio
per l’annullamento
– del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara mediante procedura aperta indetta dalla Città Metropolitana di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante, avente ad oggetto costruzione palazzetto dello sport in località Condassondolo del Comune di Siderno, comunicato con nota n. 187298 del 25 maggio 2017, pervenuto a mezzo pec in data 26 luglio 2017;
– del provvedimento unitario a mezzo del quale sono state determinate e rese note le ammissioni e le esclusioni di tutti i concorrenti, ex art. 29, D.Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui, a mezzo dello stesso, è stata disposta l’esclusione della Società odierna ricorrente;
– del verbale di gara del 24 luglio 2017, il cui contenuto è sconosciuto, poiché non rinvenibile sul sito internet, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della Società odierna ricorrente;
– del provvedimento n. 205979 dell’11 settembre 2017, con cui la S.U.A. ha ritenuto non meritevole di accoglimento l’istanza di riesame in autotutela datata 3 agosto 2017;
– di tutti gli atti della procedura medio tempore intervenuti e non conosciuti dalla Società ricorrente e di tutti gli atti integrativi dell’efficacia, nonché di ogni atto presupposto, connesso, antecedente, conseguente, susseguente e/o consequenziale e comunque ostativo all’accoglimento del presente ricorso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2017 il referendario Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità degli atti con i quali la Città Metropolitana di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante ha escluso la ricorrente dalla gara avente ad oggetto costruzione palazzetto dello sport in località Condassondolo del Comune di Siderno.
2. Il provvedimento di esclusione impugnato, si fonda sul presupposto che la concorrente MA Appalti abbia proposto una offerta tecnica con la quale vengono apportate una modifiche non autorizzate al progetto posto a base di gara e che, pertanto, ricorrano le condizioni di esclusione previste dall’art. 17 del bando di gara che prevede l’esclusione dalla competizione.
Ritiene, di contro, la ricorrente che la variante progettuale si sia resa necessaria allo scopo di correggere un evidente errore progettuale nel quale è incorsa l’amministrazione nella formulazione del progetto posto a base di gara. La proposta modifica consentirebbe, infatti, di meglio contenere le azioni orizzontali cui è sottoposto l’edificio a causa della inclinazione della falda.
3. Avverso il provvedimento di esclusione la ricorrente formula una unica articolata censura nella quale deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. in combinato disposto con l’art. 95 del d. Lgs 50/96 e con l’art. 17 del bando di gara nonché il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
3.1 Secondo la prospettiva della ricorrente, l’art. 17 del bando, posto dalla S.U.A. a fondamento dei provvedimenti impugnati, non prevede assolutamente l’esclusione dalla gara in caso di varianti migliorative non rispondenti ai requisiti minimi, bensì prevede come sola conseguenza che la miglioria proposta non sarà presa in considerazione in sede di valutazione dell’offerta.
L’esclusione, di contro, è prevista solo per il caso in cui le modifiche apportate incidano sulle destinazioni d’uso e sugli standard dimensionali contenuti nel progetto esecutivo posto a base di gara.
Nel caso di specie, la variante non stravolge l’originaria idea progettuale ma si renderebbe necessaria proprio allo scopo di risolvere criticità progettuali che potrebbero determinare problemi di sicurezza e staticità dell’edificio.
La ricorrente, pur riconoscendo l’ampiezza del potere discrezionale riservato alla stazione appaltante nella valutazione della bontà ed utilità delle migliorie, rammenta la consolidata giurisprudenza amministrativa che ammette la possibilità di apportare varianti migliorative quando esse non stravolgano l’idea progettuale originaria.
In ogni caso, ritiene la ricorrente, che secondo la legge di gara, le migliorie apportate con la contestata variante, non avrebbero potuto determinare la esclusione dalla gara, bensì solo la mancata considerazione, in sede di valutazione dell’offerta, delle modifiche al progetto posto a base di gara.
4. Si è costituita in giudizio l’amministrazione appaltatrice chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla udienza del 31 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Il provvedimento di esclusione risulta così motivato: “…Con riferimento all’oggetto si comunica che la Commissione Giudicatrice, in sede di esame dell’offerta tecnica presentata, ha rilevato che è stata apportata al progetto una variante non consentita dal bando di gara (punto 17). In particolare con riferimento ai contenuti dell’Allegato n. 06 dell’Offerta tecnica, sono modificate: sagoma della trave lamellare per come riportata agli allegati E08 G ed E08 O del progetto autorizzato; connessioni elementi lignei UdF02 e UdF01 per come rappresentati agli elaborati dí progetto autorizzato E08 M ed E08 N; armature forma e geometria degli elementi verticali per come rappresentati agli allegati E08 g ed E08 I del progetto autorizzato.
Le migliorie così proposte costituiscono un variazione delle opere per come autorizzate dalla Regione Calabria — Dip. Infrastrutture e LL.PP. (pratica n. RC 2016 00750-Il/ 51744)”
5.1 L’art. 17 del bando, per ciò che interessa, ai fini della ammissibilità delle varianti dispone che: “d) saranno escluse le offerte che prevedono una modifica sostanziale del progetto tale da snaturare, a giudizio insindacabile della commissione, il progetto posto a base di gara;
e) relativamente alle migliorie che non saranno prese in considerazione, l’aggiudicatario sarà obbligato all’esecuzione di quanto prescritto dal C.S.A. e dalla restante documentazione progettuale posta a base di gara. Si precisa che, pena l’esclusione dalla procedura di gara, non potranno essere apportate in alcun modo modifiche che incidano sulle destinazioni d’uso e sugli standards dimensionali contenuti nel progetto esecutivo posto a base di gara. Deve essere mantenuta la volumetria del progetto esecutivo, l’impianto tipologico e il programma funzionale. Non potranno essere apportate modifiche alle strutture in quanto già approvate ed autorizzate da parte del Settore Tecnico Decentrato di Reggio Calabria (già Ufficio del Genio Civile), nè tanto meno potranno essere apportate modifiche che, comunque, incidano ovvero comportino l’invalidazione della autorizzazione/approvazione già rilasciata dal menzionato Ufficio del Genio Civile e dal CONI. ..”
6. Ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali formulati a proposito dei limiti del sindacato di legittimità sulla scelta discrezionale della amministrazione in punto di ammissibilità di varianti progettuali migliorative.
6.1 E’ stato condivisibilmente stabilito al riguardo che in sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. (in tal senso: Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923).
6.2 Ebbene, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione impugnato non rechi adeguato apparato motivazionale in ordine alla caratterizzazione della proposta progettuale della concorrente:
– non già come introduttiva di mere “migliorie”, volte ad implementare la funzionalità e/o la prestazionalità dell’opus e delle soluzioni tecnico-progettuali ad esso pertinenti;
– quanto, piuttosto, recante vere e proprie “varianti”, suscettibili di introdurre e determinare una preclusa modificazione del progetto (posto) a base di gara, in quanto tale idonea a “snaturarlo”.
Se è ben vero che, come si è precedentemente dato conto, la lex specialis rimetteva all’ “insindacabile giudizio” della Commissione lo svolgimento di siffatta opzione valutativa, deve nondimeno ritenersi che il relativo giudizio, sia pur connotato da ampia latitudine di apprezzamento tecnico-discrezionale, non possa tuttavia sfuggire a sindacato giurisdizionale: la cui attuazione, fuori da emersioni patologiche evidenzianti errori e/o travisamento di fatto, ovvero errato apprezzamento di circostanze parimenti suscettibili di consideriamone, appunta “transita” attraverso l’emersione di un corredo motivazionale suscettibile di dare compiuta emersione alle scelte dell’Organo di gara.
6.3 Se il provvedimento di esclusione opera un rinvio all’Allegato 06 della offerta tecnica presentata dalla ricorrente, laddove è precisato che da parte di quest’ultima è stato previsto l’impiego di materiali diversi da quelli previsti nel progetto base per il rivestimento dei pilastri nonché il diverso posizionamento delle travi interne, va escluso che siffatto riferimento ob relationem soddisfi le coordinate “minime” di i9dentificabilità di un giudizio di radicale “difformità” progettuale, quale suscettibile di indurre all’adozione della determinazione gravata.
7. Il provvedimento di esclusione va, pertanto e nei termini suindicati, annullato per difetto di motivazione; fatti, ovviamente, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, nei limiti della valenza conformativa propria del giudicato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso n. 577 del 2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione; e, per l’effetto, in tali limiti annulla:
– il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara n. 187298 del 25 maggio 2017;
– il provvedimento unitario a mezzo del quale sono state determinate e rese note le ammissioni e le esclusioni di tutti i concorrenti, ex art. 29, d. Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della società MA Appalti;
– il verbale di gara del 24 luglio 2017nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della società MA Appalti.
Condanna la Città Metropolitana di Reggio Calabria, nella persona del legale rappresentante, al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre oneri di legge e refusione del contributo unificato, se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Angela Fontana, Referendario, Estensore
Donatella Testini, Referendario
L’ESTENSORE
Angela Fontana
IL PRESIDENTE
Roberto Politi
IL SEGRETARIO