* APPALTI – Offerta in perdita – Inattendibilità – Utile pari a zero – Differenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 14 Agosto 2018
Numero: 501
Data di udienza: 20 Giugno 2018
Presidente: Criscenti
Estensore: Caudullo
Premassima
* APPALTI – Offerta in perdita – Inattendibilità – Utile pari a zero – Differenza.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 14 agosto 2018, n. 501
APPALTI – Offerta in perdita – Inattendibilità – Utile pari a zero – Differenza.
Se un utile apparentemente modesto o finanche pari a zero può comunque comportare un vantaggio significativo per l’impresa concorrente, consistente nell’accrescimento della sua capacità professionale o nel ritorno di immagine, lo stesso non può dirsi di un’offerta palesemente in perdita che rende "ex se" inattendibile l’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 963 del 26 febbraio 2015, n. 963; T.A.R. Catania, sez. IV, sentenza n. 1662 del 12 giugno 2015).
Pres. Criscenti, Est. Caudullo – G. s.r.l. (avv.ti Parrello e Orefice) c. Città Metropolitana di Reggio Calabria (avv. Miceli) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ - 14 agosto 2018, n. 501SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 14 agosto 2018, n. 501
Pubblicato il 14/08/2018
N. 00501/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00131/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 131 del 2018, proposto dalla società Golem Med s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Parrello e Francesca Orefice, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonia Maria Andidaro in Reggio Calabria, via XXI Agosto, n. 120;
contro
la Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Miceli, con domicilio eletto presso l’avvocatura dell’Ente in Reggio Calabria, via Monsignor Giovanni Ferro, n. 1/B;
la Città Metropolitana di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante, in persona del legale rappresentante p.t. , non costituita in giudizio;
il Comune di Siderno, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti
la società Maggioli s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Galli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maurizio Costantino in Reggio Calabria, via Domenico Marvasi, n. 2/D;
per l’annullamento
– della comunicazione del provvedimento di esclusione dalla gara per la fornitura di una piattaforma software completa, basata su una architettura di integrazione dati, migrazione dati esterni e relativi servizi di installazione, start up e assistenza/ manutenzione, di cui al bando di gara n. 058/2017, mediante procedura aperta (C.I.G. 68522008D6), adottato nella seduta del 2 febbraio 2018;
– della nota dirigenziale della città Metropolitana di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante relativa al nuovo esito provvisorio della gara (seduta del 2 febbraio 2018, pubblicata il 15 febbraio 2018) con allegata griglia dei punteggi;
per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Maggioli s.p.a. e della Città Metropolitana di Reggio Calabria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 5 marzo 2018, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento, comunicato il 5 febbraio 2018, con cui la Città Metropolitana di Reggio Calabria ha disposto la sua esclusione dalla gara indetta per l’affidamento della fornitura al Comune di Siderno di una piattaforma software completa, basata su una architettura di integrazione dati, migrazione dati esterni e relativi servizi di installazione, start up, assistenza e manutenzione.
Premette, a tal fine:
– di essere stata invitata con nota del 17 maggio 2017, a giustificare la congruità della propria offerta;
– di aver fornito le suddette giustificazioni nonché le ulteriori precisazioni richieste, rispettivamente il 20 luglio e l’1 settembre 2017 e di essere stata, altresì, convocata per il contraddittorio orale il 4 ottobre 2017;
– di essere già stata esclusa una prima volta dalla procedura di gara, con provvedimento comunicato il 12 ottobre 2017, secondo il quale: “la documentazione prodotta a giustificazione dell’anomalia riscontata, non consente di ritenere congrua l’offerta, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto il quadro dei costi documentati a supporto della proposta medesima non garantisce il perseguimento di alcun margine di utile aziendale che possa assicurare la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”;
– di aver impugnato il provvedimento di esclusione comunicato il 12/10/2017 con ricorso proposto dinanzi a questo Tribunale che, con sentenza n. 986/2017 ha costì statuito:“rilevato invero che non appare chiaro se l’atto di esclusione sia stato assunto solo sul presupposto del riscontrato difetto di utile ovvero se esso di fondi pure sull’inaffidabilità dell’offerta sotto il profilo di una carente erogazione della prestazione che sarebbe evincibile dall’incongruità dei costi; Ritenuto pertanto che l’atto impugnato deve essere dichiarato illegittimo e per l’effetto annullato nei soli limiti del lamentato profilo di difetto motivazionale; Ritenuto altresì che da quanto sopra deriva pure l’annullamento della nuova graduatoria stilata dall’Amministrazione di cui al punto b) dell’epigrafe; Ribadito infine che l’Amministrazione sarà libera di più esaustivamente rideterminarsi, meglio motivando ed incontrando il solo limite connesso all’effetto conformativo derivante dalla presente decisione”.
La Golem Med s.r.l. insorge, adesso contro i provvedimenti in epigrafe con cui la stazione appaltante, preso atto della sentenza di questo Tribunale, ha riesaminato in seduta riservata gli atti del procedimento di verifica della congruità dell’offerta ed ha riconfermato l’esclusione della società dalla gara.
Lamenta la ricorrente la illegittimità sotto i profili dell’eccesso di potere, del difetto istruttoria e di motivazione del provvedimento di esclusione nonché della nota dirigenziale recante l’esito provvisorio della procedura di gara.
Contesta in particolare, la ricorrente che, contrariamente a quanto affermato dalla stazione appaltante, la sua offerta non sarebbe in perdita sussistendo un margine di guadagno nonché ulteriori vantaggi che le deriverebbero dalla prosecuzione dell’attività lavorativa, consistenti nell’accrescimento del curriculum professionale nonché nel ritorno di immagine (pubblicità).
Si sono costituiti in giudizio la Citta Metropolitana e la Maggioli s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato.
Con ulteriore memoria depositata in vista dell’udienza pubblica la Maggioli s.p.a. ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto due distinti profili:
-gli atti impugnati (il provvedimento di esclusione a seguito di verifica della non congruità dell’offerta e la proposta di aggiudicazione) non sarebbero atti immediatamente impugnabili;
– le valutazioni tecnico-discrezionali poste a fondamento del giudizio di congruità sarebbero sottratte al sindacato giurisdizionale.
Con ordinanza n. 49/2018 la Sezione ha respinto la domanda cautelare, osservando “che l’offerta risulta effettivamente in perdita”.
All’udienza pubblica del 20 giugno 2018 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata, attesa l’infondatezza del ricorso.
Come già rilevato in sede cautelare, invero, nel procedimento di verifica della anomalia – articolato nelle tre fasi della richiesta delle giustificazioni, delle precisazioni e dei chiarimenti e del contraddittorio orale – la società ricorrente non è stata in grado di superare le contraddizioni e le incongruenze rilevate né di dimostrare che le stesse fossero, comunque, inidonee a pregiudicare la sostenibilità economica dell’offerta.
Al contrario, i chiarimenti forniti, anche in sede di contraddittorio orale, hanno dimostrato inequivocabilmente che l’offerta era effettivamente in perdita, tenuto conto della maggiore incidenza del costo del lavoro, delle spese generali e dei costi di trasporto.
La stazione appaltante, invero, sulla base delle dichiarazioni rese dall’impresa, ha ritenuto che la stessa avesse sottostimato tali voci di costo e che gli effettivi maggiori costi (pari, rispettivamente, ad € 6.372,45, ad € 1.500,00 ed ad € 3.102,00), così come rideterminati, incidendo sull’utile di impresa indicato dalla società, rendessero l’offerta non affidabile in quanto in perdita (la commissione ha stimato, in particolare, una perdita pari ad € 1.827,29).
L’impresa ha preso atto delle discrasie relative alle voci “costo del lavoro” e “spese generali”, limitando la contestazione alla valutazione dei costi di trasporto effettuata dalla commissione.
In merito a tale aspetto la stazione appaltante ha rilevato svariate incongruenze nei dati forniti dall’impresa nelle diverse fasi del procedimento di verifica dell’anomalia.
Ha evidenziato, infatti, che la società ha mantenuto costante il solo importo complessivo dei costi di trasporto (quantificato nella misura di euro 1.500,00), motivandone, tuttavia, in modo sempre diverso e contraddittorio la composizione, sia per numero di giorni di trasferte che per costo unitario.
Ha concluso, quindi, per una reale incidenza della voce di costo di che trattasi pari ad euro 4.602,00 a fronte degli euro 1.500,00 indicati dall’impresa.
Obietta la ricorrente che le conclusioni cui è giunta la stazione appaltante sono viziate sotto i profili del difetto di istruttoria, dell’eccesso di potere e della carenza di motivazione.
Tali rilievi non sono meritevoli di accoglimento.
È priva di pregio l’affermazione secondo cui la Commissione giudicatrice avrebbe quantificato tali costi “senza sul punto operare attività istruttoria e concludendo con determinazione motivazionale impropria” (cfr. pagina 7 del ricorso introduttivo).
Ritiene, invero, il collegio che le valutazioni fatte dalla stazione appaltante siano sufficientemente dettagliate.
Le incongruenze evidenziate emergono, infatti, dalle stesse dichiarazioni rese in sede di verifica dell’anomalia. L’impresa ricorrente, anche in seno alle ulteriori precisazioni rese in sede di contraddittorio orale, oltre ad aver indicato un numero di giornate di affiancamento operativo on site inferiore rispetto a quello indicato nell’offerta tecnica e negli atti di gara, ha rideterminato il costo unitario della singola trasferta in € 13,00, salvo poi puntualizzare di aver previsto un importo ulteriore pari ad € 16,50 per imprevisti e/o maggiori viaggi.
Si ricava, in particolare dal documento denominato “allegato 3” che, per ogni singola trasferta, l’impresa ha considerato un costo per il carburante e la normale usura del mezzo pari ad € 13,00 oltre ad un ulteriore importo di € 16,50 per “imprevisti e/o maggiori viaggi da affrontare per eventuali mancate ottimizzazioni di trasferta”.
La commissione di gara, pertanto, ha rivisto i conteggi sulla base di tali indicazioni ed ha, conseguentemente, rideterminato la voce relativa ai costi di trasporto.
La differenza tra il risultato così come rideterminato (pari ad € 4.602,00) ed il costo complessivo indicato dalla Golem (pari ad € 1.500,00), insieme alle ulteriori incongruenze rilevate con riferimento al costo del lavoro ed alle spese generali (non oggetto di contestazione), ha consentito di evidenziare che l’offerta della ricorrente comportava una perdita per l’impresa pari ad € 1.827,29.
Risulta evidente che le segnalate discrasie, pari complessivamente ad € 10.975,45, a fronte di un utile previsto dall’impresa pari ad € 9.146,54, sono tali da annullare ogni profitto rendendo lo svolgimento dell’appalto in perdita.
Principio cardine in materia è quello secondo il quale il giudizio di anomalia dell’offerta è complessivo e deve tener conto delle possibili compensazioni tra sottostime e sovrastime delle diverse voci di costo, purché l’offerta risulti nel suo complesso congrua e remunerativa (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sentenza n. 4108/2018).
Come affermato nel verbale di gara, tuttavia, nel caso in esame, la sottostima delle sopra indicate voci di costo (costo del lavoro, spese generali e costo del trasporto), non essendo compensabile con l’utile di impresa o con altre voci, ha fatto ragionevolmente ritenere non congrua l’offerta presentata dalla Golem.
Alla luce di quanto rilevato, risulta altresì non meritevole di accoglimento l’ulteriore censura relativa ad una pretesa carenza di motivazione del provvedimento di esclusione impugnato.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, invero, l’esclusione sarebbe fondata esclusivamente sulla mancanza di remunerazione dell’offerta.
Si legge, invece, sin dalle premesse del provvedimento di esclusione che “il risultato dell’analisi svolta rivela un quadro che determina una perdita sull’appalto e non un margine di utile”.
Da tale perdita (e non dalla mera mancanza di remuneratività dell’offerta) deriva, secondo le condivisibili conclusioni cui è giunta la stazione appaltante, l’inaffidabilità della proposta contrattuale ed il conseguente rischio “di una carente erogazione della prestazione richiesta”.
Se, invero, un utile apparentemente modesto o finanche pari a zero può comunque comportare un vantaggio significativo per l’impresa concorrente, consistente nell’accrescimento della sua capacità professionale o nel ritorno di immagine, lo stesso non può dirsi di un’offerta palesemente in perdita che rende "ex se" inattendibile l’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 963 del 26 febbraio 2015, n. 963; T.A.R. Catania, sez. IV, sentenza n. 1662 del 12 giugno 2015).
La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell’affermare che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato a consentire che gli appalti vengano affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, nella convinzione che le acquisizioni in perdita portino gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2003, n. 863; T.A.R. Parma, sez. I, 18 aprile 2012, n. 162).
Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono, dunque, poste a carico della ricorrente nella misura fissata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore delle parti costituite, delle spese di lite, che liquida in € 1.500,00 per parte, oltre accessori se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Agata Gabriella Caudullo, Referendario, Estensore
Andrea De Col, Referendario
L’ESTENSORE
Agata Gabriella Caudullo
IL PRESIDENTE
Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO