* RIFIUTI – Ordine di rimozione ex art. 192 d.lgs.n. 152/2006 – Mancata dimostrazione dell’imputabilità soggettiva del proprietario a titolo, almeno, di colpa – Illegittimità – Omessa recinzione – Configurabilità della colpa – Esclusione – Comunicazione di avvio del procedimento – Adempimento indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 19 Dicembre 2012
Numero: 746
Data di udienza: 21 Novembre 2012
Presidente: Leotta
Estensore: Lo Presti
Premassima
* RIFIUTI – Ordine di rimozione ex art. 192 d.lgs.n. 152/2006 – Mancata dimostrazione dell’imputabilità soggettiva del proprietario a titolo, almeno, di colpa – Illegittimità – Omessa recinzione – Configurabilità della colpa – Esclusione – Comunicazione di avvio del procedimento – Adempimento indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 19 dicembre 2012, n. 747
RIFIUTI – Ordine di rimozione ex art. 192 d.lgs.n. 152/2006 – Mancata dimostrazione dell’imputabilità soggettiva del proprietario a titolo, almeno, di colpa – Illegittimità.
E’ illegittimo l’ordine di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolto al proprietario di un fondo in ragione soltanto di tale sua qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’Amministrazione procedente, sulla base di una istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, ancorché fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza, dell’imputabilità soggettiva della colpa (Consiglio di Stato V sez. n. 1612 del 19.3.2009.)
Pres. Leotta, Est. Lo Presti – A. s.p.a. (avv. Caridi) c. Comune di Rizziconi (avv. Iacopino)
RIFIUTI – Ordine di rimozione ex art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Proprietario – Omessa recinzione – Configurabilità della colpa – Esclusione.
Ai fini dell’ordine di rimozione dei rifiuti ex art. 192 d.lgs. n. 152/2006, sebbene la colpa possa configurarsi nell’ipotesi in cui il titolare del diritto dominicale ometta di adottare cautele idonee a evitare o ostacolare l’indebito abbandono, non può tuttavia essergli addebitato il mancato allestimento di mezzi preclusivi dell’accesso, atteso che la chiusura del fondo (cfr. art. 841 cod. civ.) costituisce una mera facoltà del titolare del bene e non un suo obbligo.
Pres. Leotta, Est. Lo Presti – A. s.p.a. (avv. Caridi) c. Comune di Rizziconi (avv. Iacopino)
RIFIUTI – Ordine di rimozione ex art.192 d.lgs. n. 152/2006 – Comunicazione di avvio del procedimento – Adempimento indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio.
In tema di ordine di smaltimento di rifiuti ex art. 192 d.lgs. n. 152/2006, la comunicazione dell’avvio del procedimento si configura come un adempimento indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio (Tar Parma 12.7.2011 n. 255 e T.A.R. Salerno Sez. II, n. 1826, del 7 maggio 2009), apparendo recessive, dunque, in tale specifica materia, le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21 octies della L. n. 241/1990. Per il configurarsi di una responsabilità a titolo di dolo o colpa del proprietario o di colui che è in rapporto con l’area in un rapporto tale, anche se di mero fatto, da consentirgli una funzione di custodia e protezione, è infatti richiesto che detta responsabilità sia accertata a seguito di un’adeguata istruttoria e con l’ausilio del privato stesso, il quale deve essere chiamato in contraddittorio per fornire elementi utili di valutazione.
Pres. Leotta, Est. Lo Presti – A. s.p.a. (avv. Caridi) c. Comune di Rizziconi (avv. Iacopino)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ - 19 dicembre 2012, n. 747SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 19 dicembre 2012, n. 747
N. 00747/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00215/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 215 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Caridi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Biagio Di Vece in Reggio Calabria, via Tagliavia 13/B;
contro
Comune di Rizziconi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Iacopino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Natale Carbone in Reggio Calabria, via Possidonea N. 46/B;
per l’annullamento
dell’ordinanza sindacale n. 04 del 3.02.2009, notificata, a mezzo servizio postale, al compartimento Anas- Calabria in data 11.02.09, avente ad oggetto la “rimozione e lo smaltimento di rifiuti speciali di vario genere rinvenuti sul terreno sito nel comune di Rizziconi, contrada Conchi, riportato in catasto terreni al f° 2, part. 52”, nonché di ogni altro atto connesso e ad esso presupposto ovvero conseguente, ancorché non conosciuto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rizziconi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’ordinanza n. 04 del 3.02.2009, il Sindaco del Comune di Rizziconi (RC) intimava all’Anas Spa, ai sensi dell’art. 192, comma III, del d.lgs 152/2006, di provvedere a propria cura e spese, nel termine di 15 giorni dalla data di notificazione del provvedimento, alla rimozione ed al relativo smaltimento dei rifiuti (rifiuti urbani non differenziati, rifiuti non pericolosi, pannelli di cartongesso, scarti edilizi, carcasse di autovetture, rifiuti pericolosi di tipo aeternit ed una carcassa di animale equino semicarbonizzata) abusivamente depositati sul terreno sito in agro del Comune di Rizziconi, località Conchi, adiacente alle sede autostradale A3 Salerno-Reggio Calabria, per il rinvenimento dei quali, con verbale del 14.11.08, personale della Polizia di Stato e del Corpo Forestale avevano proceduto al sequestro dell’area de qua, la quale, peraltro, risultava essere oggetto di procedura di occupazione d’urgenza finalizzata all’esproprio, da parte dell’Anas spa medesima, fin dal settembre del 2001.
L’Anas Spa gravava il predetto provvedimento con ricorso giurisdizionale depositato in data17.4.2009 e, contestualmente, notificava al Comune di Rizziconi ricorso in autotutela con il quale ne chiedeva la revoca.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, poi, estendeva l’impugnazione all’ordinanza n. 9 del 24.2.2009 , con cui l’Amministrazione rigettava il ricorso in autotutela.
Con l’impugnazione principale e con i motivi aggiunti vengono dedotte le seguenti censure di diritto:
VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 192, COMMA III, E 188, COMMA I, D. LGS 152/2006. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI E INESISTENZA E/O FALSITA’ DEI PRESUPPOSTI DI DIRITTO.
Rileva la ricorrente che l’art. 192, comma terzo, D.Lgs. 152/2006 stabilisce una corresponsabilità solidale a carico del proprietario del terreno e dei soggetti titolari di diritti reali o personali di godimento sul medesimo, nel caso di deposito o abbandono abusivo di rifiuti da parte di terzi, ove ad essi tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa; e che l’Anas Spa non è né proprietaria dell’area su cui sono stati rinvenuti i rifiuti abbandonati, né titolare di diritti reali o personali di godimento avendo, a termini di statuto, soltanto il compito di gestire e mantenere la rete stradale e autostradale nazionale.
Nè l’Anas potrebbe considerarsi soggetto “detentore” o “produttore” dei rifiuti, sul quale l’art.188, comma I, del testo unico in materia ambientale, pone gli oneri relativi all’attività di smaltimento, in quanto i rifiuti dei quali si chiede la rimozione non solo non sono stati prodotti dall’Anas ma neppure sarebbero riferibili alla sua attività.
VIOLAZIONE degli ARTT.192, COMMA III, del D.LGS 152/2006 e 3 L. 241/1990; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE.
Lamenta la ricorrente che il Comune intimato non avrebbe minimamente accertato la imputabilità all’ANAS, a titolo di dolo o colpa, anche in relazione ad una condotta di natura omissiva, dell’abbandono dei rifiuti dei quali è stata ordinata la rimozione e lo smaltimento.
VIOLAZIONE ART. 7 E 8 L.241/1990 PER MANCATA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO.
Deduce ancora la ricorrente che il provvedimento impugnato non rientra nella fattispecie di cui all’art 191 del d. lgs. 152/2006, non trattandosi di ordinanza contingibile ed urgente volta a fronteggiare una situazione di pericolo ambientale; cosicchè il Comune di Rizziconi avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento volto all’adozione dell’atto finale, non trattandosi di rifiuti tossici, che richiedono speciali procedure di smaltimento e non essendo state rappresentate altre ragioni d’urgenza, che potessero giustificare l’omissione di tale importante garanzia partecipativa.
ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA GENERICITA’ DEL PROVVEDIMENTO SINDACALE.
Ai sensi dell’art 192 terzo comma sopra menzionato, il Sindaco ha l’onere di determinare puntualmente le operazioni necessarie per la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti.
Nel caso di specie gli obblighi prescrittivi sarebbero stati elusi dal Sindaco del Comune di Rizziconi, che, secondo la ricorrente, si sarebbe limitato ad ordinare la rimozione e lo smaltimento dei materiali, senza minimamente individuare le modalità concrete di assolvimento dell’obbligo.
VIOLAZIONE ART 198 D.Lgs 152/2006.
La competenza alla rimozione di rifiuti che non richiedono un particolare trattamento appartiene, secondo la tesi della ricorrente, per legge al Comune con i propri ordinari mezzi.
Si è costituito in giudizio il Comune di Rizziconi e ha dedotto l’infondatezza di tutte le censure.
Con ordinanza n. 186 del 2009, confermata in grado di appello, il Tribunale ha repisnto la domanda di tutela cautelare.
Alla pubblica udienza del giorno 7 novembre 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito.
DIRITTO
La questione principale introdotta con il ricorso in trattazione riguarda la legittimità dell’imposizione dell’obbligo di rimozione dei rifiuti al soggetto, quale proprietario dell’area, possessore o anche solo mero detentore , in assenza di un rilevato e reale suo coinvolgimento in merito all’abbandono dei rifiuti, quanto meno in termini di “colpa”, da accertarsi in contraddittorio.
Va premesso che l’art. 192 del D. Lgs. 152/2006 stabilisce espressamente che: “ l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati. È altresì vietata l’immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee.
Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione <sia imputabile a titolo di dolo o colpa>, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate.”
La norma sembra dunque prefigurare, già nella sua formulazione letterale, il carattere sanzionatorio dell’ordinanza di sgombero.
Per la sua adozione nei confronti dei soggetti obbligati “in solido” è infatti necessaria l’imputazione agli stessi, a titolo di dolo o colpa, del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge.
La giurisprudenza che si è formata in materia è assolutamente omogenea nel richiedere che ai fini dell’ordine alla rimozione il destinatario debba essere non solo proprietario, possessore o detentore, ma responsabile di una condotta, commissiva od omissiva, colpevole.
Si richiamano, tra le pronunce più recenti, C.S. Sez. V n. 1384, 4 marzo 2011; Sez. II n. 2518, 14 luglio 2010; Tar Sardegna 5.6.2012 n. 560; T.A.R. Lazio Sez. II ter n. 2388 del 18 marzo 2011; Tar Emilia Romagna, Parma, n. 281 8 giugno 2010; T.A.R. Lazio Sez. II 3582 del 10 maggio 2005.
La riferita giurisprudenza ha altresì chiarito come, sebbene la colpa possa configurarsi nell’ipotesi in cui il titolare del diritto dominicale ometta di adottare cautele idonee a evitare o ostacolare l’indebito abbandono, non possa tuttavia essergli addebitato il mancato allestimento di mezzi preclusivi dell’accesso, atteso che la chiusura del fondo costituisce una mera facoltà del titolare del bene.
La questione controversa è stata ampiamente affrontata anche dalla sentenza del Consiglio di Stato V sez. n. 1612 del 19.3.2009.
La decisione afferma il principio secondo il quale “è illegittimo l’ordine di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolto al proprietario di un fondo in ragione soltanto di tale sua qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’Amministrazione procedente, sulla base di una istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, ancorché fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza, dell’imputabilità soggettiva della colpa” .
L’orientamento giurisprudenziale richiamato si pone , del resto, in linea di continuità con l’interpretazione già emersa come prevalente in fase di applicazione del precedente analogo precetto di cui all’ art. 14 del d.lg. 5 febbraio 1997 n. 22 secondo la quale dovevano ritenersi illegittimi gli ordini di smaltimento di rifiuti abbandonati in un fondo che fossero indiscriminatamente rivolti al proprietario del fondo stesso in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’Amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta. L’art. 192 del d.lg. 3 aprile 2006 n. 152 riproduce infatti il tenore dell’abrogato art. 14 sopra citato, peraltro integrando il precedente precetto, con la precisazione che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo.
In definitiva, il presupposto sostanziale del necessario previo accertamento in contraddittorio della responsabilità/corresponsabilità del proprietario ( possessore o detentore del terreno), quanto meno a titolo di colpa, rimane condizione/presupposto essenziale per poter procedere all’emanazione dell’ordinanza comunale (sindacale) di rimozione, non potendo ammettersi una forma di responsabilità oggettiva “propter rem”.
Né, come si ricordava sopra, è ipotizzabile ravvisare colpa nel fatto che il proprietario non abbia recintato il fondo in quanto, per principio generale del diritto (cfr. art. 841 cod. civ.), la “chiusura del fondo” costituisce una mera facoltà del proprietario e non un suo obbligo (cfr. sul punto Consiglio Stato , sez. V, 19 marzo 2009 , n. 1612 secondo cui la mancata realizzazione di opere di sbarramento e di recinzione non può essere ritenuta una omissione colpevole).
Ciò premesso, e a prescindere dunque da quanto dedotto dalla ricorrente con il primo motivo di gravame, in ordine all’asserito difetto in capo ad Anas di ogni onere di vigilanza, in quanto soggetto non titolare di alcun diritto reale sull’area de qua, l’ordinanza impugnata è comunque illegittima in quanto, alla stregua della sua motivazione, risulta emessa senza alcun previo accertamento dell’elemento soggettivo della responsabilità attribuita ad Anas.
E’ quindi fondato il secondo motivo di ricorso con il quale si lamenta proprio il vizio di difetto di motivazione in relazione ai presupposti di addebitabilità della condotta omissiva contestata al destinatario della misura a titolo di dolo o colpa.
La rilevata natura sanzionatoria del provvedimento evidenzia altresì la fondatezza del terzo motivo di ricorso, con il quale si deduce la violazione degli artt. 7 ed 8 della legge n. 241/90, per non essere stata data comunicazione, al soggetto interessato, dell’avvio del procedimento.
Se infatti per il configurarsi di una responsabilità a titolo di dolo o colpa del proprietario o di colui che è in rapporto con l’area in un rapporto tale, anche se di mero fatto, da consentirgli una funzione di custodia e protezione, è richiesto che il coinvolgimento a titolo di dolo o colpa sia accertato a seguito di un’adeguata istruttoria e con l’ausilio del privato stesso, il quale deve essere chiamato in contraddittorio per fornire elementi utili di valutazione per l’accertamento delle reali responsabilità, ne consegue che, rispetto a tale contraddittorio, la comunicazione dell’avvio del procedimento si configura come un adempimento indispensabile al fine della sua effettiva instaurazione (sul punto della indispensabilità della comunicazione di avvio Tar Parma 12.7.2011 n. 255 e T.A.R. Salerno Sez. II, n. 1826, del 7 maggio 2009), apparendo recessive, dunque, in tale specifica materia, le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21 octies della L. n. 241/1990.
Conclusivamente il ricorso è fondato e va accolto, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura, con conseguente pronuncia di annullamento dell’atto gravato.
Sussistono comunque giusti motivi, anche in ragione della particolare natura della controversia, per compensare le spese fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)