* APPALTI – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Gravità del reato – Incidenza sulla moralità professionale – Valutazione della gravità del reato – Applicazione, in sede penale, dell’ammenda pari al minimo edittale – Irrilevanza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Calabria
Città: Reggio Calabria
Data di pubblicazione: 19 Dicembre 2012
Numero: 739
Data di udienza: 7 Novembre 2012
Presidente: Leotta
Estensore: Gatto Costantino
Premassima
* APPALTI – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Gravità del reato – Incidenza sulla moralità professionale – Valutazione della gravità del reato – Applicazione, in sede penale, dell’ammenda pari al minimo edittale – Irrilevanza.
Massima
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 19 dicembre 2012, n. 739
APPALTI – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Gravità del reato – Incidenza sulla moralità professionale – Valutazione della gravità del reato – Applicazione, in sede penale, dell’ammenda pari al minimo edittale – Irrilevanza.
L’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006, che dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, va letto come presidio dell’interesse dell’Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale; condizioni perché l’esclusione consegua alla condanna sono la gravità del reato, e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale. La gravità del reato deve, quindi, essere valutata in relazione a quest’ultimo elemento, ed il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di “moralità professionale” del singolo concorrente. Di conseguenza, è irrilevante il tentativo di dimostrare la non gravità del reato sanzionato in sede penale con ammenda pari al minimo edittale.(cfr. Consiglio Stato sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560).
Pres. Leotta, Est. Costantino – I. s.r.l. (avv. Colaci) c. Provincia di Reggio Calabria (avv. Polimeni)
Allegato
Titolo Completo
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ - 19 dicembre 2012, n. 739SENTENZA
TAR CALABRIA, Reggio Calabria, Sez. 1^ – 19 dicembre 2012, n. 739
N. 00739/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00224/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 224 del 2012, proposto da:
Impresa Siclari Agostino Costruzioni Generali Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Colaci, con domicilio eletto presso Agostino Siclari in Reggio Calabria, via Ciccarello N. 66;
contro
Provincia di Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall’Avv. Natale Polimeni, con domicilio eletto presso Natale Polimeni Avv. in Reggio Calabria, via B. Buozzi 4; Stazione Unica Appaltante della Provincia di Reggio Calabria;
nei confronti di
Impresa Lagan & Altemps Srl;
per l’annullamento
del provvedimento con cui l’impresa ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “intervento integrato di ripristino dell’officiosità idraulica delle fiumare di Reggio Calabria tra il Torrente Scaccioti e la Fiumarella di Lume”; nonchè per l’annullamento, ove occorra, della nota n. 0133174 del 19.4.2012 del dirigente della SUAP di Reggio Calabria, con la quale è stata comunicata l’esclusione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Ricorre l’Impresa Siclari Agostino Costruzioni Generali s.r.l., per ottenere l’annullamento del provvedimento dell’Amministrazione Provinciale con cui è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori di “Intervento integrato di ripristino dell’officiosità idraulica delle fiumare di Reggio Calabria comprese tra il Torrente Scaccioti e la Fiumarella di Lume”, indetta dalla stessa Amministrazione per un importo pari ad euro 2.947.243,35 (di cui 2.915.571,90 soggetto a ribasso).
Espone in fatto di aver chiesto di essere ammessa alla gara con istanza del 6 marzo 2012; che il proprio rappresentante legale, utilizzando il modello di domanda appositamente allegato al bando, dichiarava, tra l’altro, di essere amministratore unico e direttore tecnico della società e di possedere il 100% delle quote sociali, precisando pure, in conformità alla lettera e) di siffatto modello, che “nei propri confronti non sono state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sull’affidabilità morale e professionale, …”; che il medesimo rappresentante legale dichiarava altresì che nell’anno antecedente era cessato dalla carica di amministratore unico e direttore tecnico il Sig. Agostino Siclari, nato a Reggio Calabria il 30.10.1934, sottolineando, in conformità alla lettera f) del modello di domanda, che “per quanto a propria conoscenza i soggetti cessati non hanno subito condanne comportanti causa di esclusione ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett c) …”.
Una volta espletata la gara, la ricorrente si classificava al secondo posto e veniva assoggettata alla procedura di verifica dei requisiti dichiarati, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006.
Seguiva il provvedimento di esclusione, comunicato con nota del dirigente della SUAP n. 0133174 del 19.4.2012, in cui si rilevava che “dalle verifiche d’ufficio in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara è emersa dal casellario giudiziale di Siclari Agostino, soggetto cessato dalla carica, sentenza di patteggiamento non dichiarata in sede di gara”.
Al fine di conservare il secondo posto in graduatoria, l’Impresa Siclari ha dunque impugnato il provvedimento di esclusione, deducendone l’illegittimità per articolati motivi.
Più precisamente, secondo parte ricorrente il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per l’avvenuta violazione degli artt. 38, comma 1, lett. c, e 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163/2006 e del bando di gara, nonché per difetto di istruttoria, dei presupposti, della motivazione e per travisamento dei fatti: l’uso del modello appositamente predisposto dalla Stazione appaltante per rendere le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti in capo ai soggetti cessati comporterebbe mancanza di responsabilità per l’eventuale carente dichiarazione; in ogni caso, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per il reato di cui all’art. 6, comma 1, lett. d, del D.L. n. 172/2008, convertito con modificazioni in l. n. 210/2008 (reato consistente nell’aver svolto un’attività di trasporto non autorizzato di rifiuti non pericolosi – inerti di demolizione e terreni e rocce da scavo) sarebbe riferita a reato di lievissima entità che non potrebbe in alcun modo incidere sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa Siclari; inoltre il bando di gara, elencando espressamente i reati comportanti l’esclusione automatica dalla gara, non avrebbe inserito quello relativo alla violazione dell’art. 6, comma 1, lett. d, del D.L. n. 172/2008, convertito con modificazioni in l. n. 210/2008, con la conseguenza che il dichiarante sig. Francesco Siclari sarebbe stato tratto in inganno dalla diversa formulazione letterale del bando di gara e del modello di domanda ad esso allegato, il cui esame congiunto lo avrebbe portato a ritenere che per i soggetti cessati dalla carica dovessero essere dichiarate soltanto le condanne per i reati automaticamente ostativi, senza necessità di fare menzione delle altre fattispecie valutabili discrezionalmente dalla stazione appaltante.
Si è costituita l’Amministrazione Provinciale che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto.
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
Osserva il Collegio che, a fondamento dell’esclusione impugnata, l’Amministrazione ha posto la circostanza che, diversamente da quanto dichiarato dal legale rappresentante della ricorrente, un amministratore cessato aveva riportato una sentenza ex art. 444 cpp in relazione ad una fattispecie di trasporto e smaltimento rifiuti non autorizzato.
Secondo la deducente l’erronea dichiarazione sarebbe ininfluente ai fini della verifica della moralità ed affidabilità della concorrente e, in ogni caso, sarebbe giustificabile, tenuto conto dell’incerta formulazione del bando, che, per i soggetti cessati, avrebbe fatto ritenere sufficiente l’indicazione dei reati automaticamente ostativi, senza la necessità di elencare anche quelli valutabili discrezionalmente dalla P.A.
L’articolato motivo di gravame è infondato e va respinto.
In primo luogo, ed in punto di fatto, osserva il Collegio che non sussiste alcuna ambiguità nella formulazione del bando di gara.
Invero, quest’ultimo è chiaro nel prevedere che nella busta “A- documentazione amministrativa” vanno incluse, tra l’altro, “dichiarazioni sostitutive… attestanti…(in relazione ai “soggetti cessati dalle cariche societarie indicate all’art. 38, comma 1, lett. c) del Dlgs n. 163/2006 nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”)….h1.1) che non sono state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale e comunque non vi sono condanne con sentenza passata in giudicato per uno o più reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1 della direttiva Ce2004/18, o per i delitti indicati nel bando di gara”.
A norma del bando, dunque, non v’è dubbio che ciascun concorrente era tenuto a dichiarare anche le sentenze ex art. 444 cpp per “reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”, a prescindere dalla loro gravità.
Invece nel modello utilizzato per la partecipazione alla gara e prodotto in atti sub 4 degli allegati al ricorso, che risulta sottoscritto sia dal legale rappresentante dell’impresa ricorrente, che dal cessato dalla carica, si specifica quale oggetto della dichiarazione che “..non sono state pronunciate sentenze di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.. 444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sull’affidabilità morale e professionale….”
Si tratta dunque di un modello di dichiarazione che è riferito letteralmente all’attestazione di esistenza o inesistenza di condanne ex art. 444 cpp solo per reati “gravi” che incidono sulla moralità e professionalità della concorrente.
Tuttavia, in presenza di una chiara ed inequivoca dizione del bando, la differenza di testo eventualmente sussistente nel modello di domanda da compilare predisposto dalla stessa S.A. è irrilevante, essendo riconoscibile con l’uso dell’ordinaria diligenza (che può certamente esigersi da imprese concorrenti nelle pubbliche gare) e dal momento che le prescrizioni del bando sono vincolanti e prevalgono sulle clausole non conformi dei modelli di domanda allegati.
Questi ultimi, invero, hanno il solo ruolo di agevolare le concorrenti nella predisposizione della domanda, attività quest’ultima che comunque rimane ascritta alla loro piena responsabilità, dovendosi esigere un accurato riscontro da parte del dichiarante del rispetto delle previsioni di bando, essendo la dichiarazione (sebbene prestampata) comunque destinata ad integrare una volontà ed una certificazione pienamente ed esclusivamente riferite e riferibili alla scienza della dichiarante.
Ciò stante, erroneamente il Sig. Francesco Siclari ha dunque ritenuto di non indicare la condanna inflitta al Sig. Agostino Siclari, quantunque riguardante una pena pecuniaria accompagnata dai benefici della sospensione e della non menzione, confidando che essa non poteva in alcun modo concretizzare una causa di esclusione, perché il giudizio sulla gravità o meno della medesima condanna compete esclusivamente alla Stazione appaltante.
In questo senso, la mancata indicazione della fattispecie di reato ha impedito alla Stazione appaltante di effettuare ogni apprezzamento sulla gravità del reato stesso e sulla sua incidenza sull’affidabilità del concorrente, e dunque nell’odierna sede giurisdizionale ogni analisi della relativa fattispecie è superflua.
Peraltro, come evidenziato dalla difesa della Provincia, le cui argomentazioni trovano piena condivisione da parte del Collegio, dall’esame della sentenza ex art. 444 cpp depositata in giudizio, si evince che l’amministratore cessato è stato condannato, proprio nella sua precedente qualità di legale rappresentante dell’impresa, per aver prodotto e trasportato 68,240 tonnellate di inerti da demolizione (rifiuti speciali non pericolosi); si tratta dunque di un precedente che ha oggettiva incidenza sulle tipologie di prestazioni connesse alla realizzazione dell’opera pubblica da appaltarsi (volta al ripristino dell’officiosità di alcune fiumare nel territorio provinciale, attività oggettivamente produttiva di inerti da smaltire, essendo le relative lavorazioni ascritte alla categoria OG8, IV bis “scavo di sbancamento con mezzi meccanici, conglomerato cementizio in elevazione, demolizione integrale di struttura in cls o ca”).
La difesa della Provincia è coerente con l’indirizzo giurisprudenziale, del resto ampiamente invocato negli scritti difensivi, circa la rilevanza delle dichiarazioni inerenti le condanne ex art. 444 cpp. A tal proposito, esemplificativamente, è stato ritenuto che “L’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 che dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale va letta come presidio dell’interesse dell’Amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale; condizioni perché l’esclusione consegua alla condanna sono la gravità del reato, e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale. La gravità del reato deve, quindi, essere valutata in relazione a quest’ultimo elemento, ed il contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare il grado di “moralità professionale” del singolo concorrente. Di conseguenza, è irrilevante il tentativo di dimostrare la non gravità del reato sanzionato in sede penale con ammenda pari al minimo edittale.(fattispecie in cui la condanna per violazione, commessa nel 2008, delle norme sulla disciplina igienica della produzione e della vendita di sostanze alimentari è stata ritenuta di per sé, in relazione all’oggetto del contratto per il quale è stata indetta la gara, inerente il servizio di ristorazione, quale grave reato che incide sulla moralità professionale; cfr. Consiglio Stato sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560).
Invano la difesa di parte ricorrente invoca l’applicazione del principio di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 perché l’esclusione è stata correttamente disposta dalla S.A. per l’omessa dichiarazione della sussistenza di una fattispecie di reato astrattamente rilevante ai fini dell’affidabilità morale e professionale della concorrente.
Per tutte queste ragioni il ricorso è infondato e va respinto; l’inesatta formulazione del modello di domanda, nei termini che si sono illustrati, costituisce tuttavia, a giudizio del Collegio, una giusta ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Caterina Criscenti, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)