APPALTI – Costi di sicurezza – Indicazione nell’offerta economica – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Finalità della norma – Sentenza Corte di Giustizia VI, 10 novembre 2016 – Principi di parità di trattamento e obbligo di trasparenza – Revoca della procedura di gara – Interesse pubblico – Interesse particolare dell’impresa – Revoca degli atti di una gara ancora in fase preliminare – Interesse non qualificato alla conclusione del procedimento – Motivazione – Differenza rispetto all’annullamento ex officio dell’aggiudicazione definitiva.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 10 Gennaio 2017
Numero: 237
Data di udienza: 21 Dicembre 2016
Presidente: Pappalardo
Estensore: Buonauro
Premassima
APPALTI – Costi di sicurezza – Indicazione nell’offerta economica – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Finalità della norma – Sentenza Corte di Giustizia VI, 10 novembre 2016 – Principi di parità di trattamento e obbligo di trasparenza – Revoca della procedura di gara – Interesse pubblico – Interesse particolare dell’impresa – Revoca degli atti di una gara ancora in fase preliminare – Interesse non qualificato alla conclusione del procedimento – Motivazione – Differenza rispetto all’annullamento ex officio dell’aggiudicazione definitiva.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ – 10 gennaio 2017, n. 237
APPALTI – Costi di sicurezza – Indicazione nell’offerta economica – Art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016 – Finalità della norma – Sentenza Corte di Giustizia VI, 10 novembre 2016 – Principi di parità di trattamento e obbligo di trasparenza.
L’articolo 95, comma 10, del d. lgs. n. 50/2016 stabilisce che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Si tratta di disposizione che configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (così TAR Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene. Tuttavia non può essere obliterata la recente ordinanza della Corte di Giustizia, VI, 10 novembre 2016, la quale ha affermato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano alla esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito di inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla gara e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale bensì emerge da una interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti.
APPALTI – Revoca della procedura di gara – Interesse pubblico – Interesse particolare dell’impresa – fattispecie: annullamento della procedura mentre era ancora in itinere la valutazione delle offerte.
La revoca della procedura di gara deve ritenersi in sé sorretta dall’interesse pubblico specifico, di rilevante importanza ai fini della corretta gestione delle risorse finanziarie collettive, di assegnare le commesse pubbliche ad operatori economici affidabili e capaci di portare a termini gli obiettivi programmati negli atti di gara, interesse di rilievo comunitario di per sé superiore all’interesse particolare dell’impresa a conservare l’aggiudicazione, a maggior ragione quando il fattore tempo non ha ancora inciso nel rafforzare la stabilità dell’affidamento (nella specie, la procedura è stata annullata mentre la valutazione delle offerte era ancora in itinere, con conseguente degradazione dell’interesse del concorrente ad una posizione giuridica priva di apprezzabile interesse).
APPALTI – Revoca della procedura di gara – Revoca degli atti di una gara ancora in fase preliminare – Interesse non qualificato alla conclusione del procedimento – Motivazione – Differenza rispetto all’annullamento ex officio dell’aggiudicazione definitiva.
La decisione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non va classificata come attività di secondo grado, (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva) atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta soltanto un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e che la non conferma o revoca dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell’unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale ( cfr. Cons. Stato Sez. V, 02-05-2013, n. 2400; Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Toscana sez. I 21 settembre 2011, n. 1407). Ciò vale a maggior ragione per la revoca anticipata degli atti di una gara ancora “in fieri” e in fase preliminare, rispetto alla quale, dunque, può riconoscersi in capo alle imprese partecipanti soltanto un interesse non qualificato alla conclusione del procedimento, a cui corrisponde una valutazione massimale e tendenzialmente prevalente dell’interesse pubblico la quale, per sua natura, non impone alla S.A. l’articolazione di una motivazione approfondita che giustifichi il sacrificio dell’interesse (meramente partecipativo) del soggetto privato, diversamente da quanto invece accade di fronte alla revoca o all’annullamento “ex officio” di un’aggiudicazione definitiva, alla quale pure si applica l’art. 21 quinquies della Legge 241 del 1990, consentendosi il ritiro di essa anche in ipotesi di rivalutazione dell’interesse pubblico originario, ovvero per mero ius poenitendi, ma a condizione che, solo in questa fattispecie, vi sia un’approfondita motivazione circa l’interesse pubblico perseguito, dovendo esso emergere con assoluta chiarezza e linearità (TAR Toscana, Sez. I, 11-02-2016, n. 238).
Pres. Pappalardo, Est. Buonauro – C. s.a.s. (avv. Passiante) c. Liceo Scientifico Statale Emilio Segrè di Marano di Napoli e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ - 10 gennaio 2017, n. 237SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 4^ – 10 gennaio 2017, n. 237
Pubblicato il 10/01/2017
N. 00237/2017 REG.PROV.COLL.
N. 04896/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4896 del 2016, proposto da:
Coffee Break Sas di Greco Mattia & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fernando Passiante C.F. PSSFNN77S20D761G, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Gen. Orsini N. 40;
contro
Liceo Scientifico Statale Emilio Segrè di Marano di Napoli, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz, n. 11;
per l’annullamento
– del decreto n. 4534 del 30 settembre 2016 – prot. 7127/06-03 del Dirigente del Liceo Scientifico “Emilio Segrè” di revoca dell’indizione della gara per la fornitura del servizio di distributori di bevande calde e fredde e prodotti confezionati da svolgersi nella sede centrale;
– di tutti gli atti connessi e per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Liceo Scientifico Statale Emilio Segrè di Marano di Napoli e del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2016 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente contesta la decisione del Dirigente del Liceo Scientifico “Emilio Segrè” di revoca dell’indizione della gara per la fornitura del servizio di distributori di bevande calde e fredde e prodotti confezionati da svolgersi nella sede centrale, di cui sostiene di essere l’unica concorrente idonea.
Il ricorso è affidato alle censure di violazione di legge, difetto di motivazione e difetto di istruttoria, eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti e violazione dei principi in materia di autotutela.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione scolastica, chiedendo il rigetto del gravame.
In sede cautelare è stata fissata l’udienza pubblica del 21 dicembre 2016, in cui il ricorso è trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso non merita favorevole apprezzamento.
1.1. Vale premettere che la procedura di gara si è arrestata al momento dell’apertura delle offerte economiche presentate da una pluralità di concorrenti.
Ad avviso della ricorrente, però, tutte le altre candidate andavano escluse per violazione dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), poiché le loro offerte sono prive dell’indicazione degli oneri di sicurezza.
1.2. Vale subito osservare, anche ai fini della richiesta risarcitoria, che l’amministrazione non ha indicato, nei modelli di fac-simile da utilizzare per la presentazione dell’offerta economica, alcuno spazio per gli oneri di sicurezza aziendali; ed infatti la ricorrente ha dovuto creare un campo ad hoc, non previsto, per poter inserire tale voce.
1.3. L’articolo 95, comma 10, del d. lgs. n. 50/2016 stabilisce che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
Si tratta di disposizione che configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (così TAR Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.
1.4. Tuttavia non può essere obliterata la recente ordinanza della Corte di Giustizia, VI, 10 novembre 2016, la quale ha affermato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano alla esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito di inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla gara e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale bensì emerge da una interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti.
1.5. Nel caso di specie nei documenti di gara non è stato previsto l’obbligo di indicare separatamente, nell’offerta economica, i costi di sicurezza aziendale, obbligo che è previsto, ma non a pena di esclusione, dal richiamato art. 95; di contro nel modello fac-simile dell’offerta economica non vi è l’inserimento di un campo funzionale ad acquisire tale informazione.
L’affidamento creato dalla stazione appaltante, mediante la predisposizione dei modelli (da osservare a pena di esclusione), renderebbe ingiustificata l’esclusione delle altre concorrenti dalla procedura di gara.
2. In definitiva appare non condivisibile il presupposto da cui muove l’intera impugnativa dell’atto di autotutela decisoria, poiché non è affatto certo che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere le altre offerte concorrenti.
2.1. Con questa precisazione, va allora osservato che la determinazione di revoca deve ritenersi in sé sorretta dall’interesse pubblico specifico, di rilevante importanza ai fini della corretta gestione delle risorse finanziarie collettive, di assegnare le commesse pubbliche ad operatori economici affidabili e capaci di portare a termini gli obiettivi programmati negli atti di gara, interesse di rilievo comunitario di per sé superiore all’interesse particolare dell’impresa a conservare l’aggiudicazione, a maggior ragione quando, come nella specie, il fattore tempo non ha ancora inciso nel rafforzare la stabilità dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2012 n. 4440); argomento che vale a maggior ragione nel caso di specie, in cui la procedura è stata annullata mentre la valutazione delle offerte era ancora in itinere, con conseguente degradazione dell’interesse del concorrente ad una posizione giuridica priva di apprezzabile interesse.
2.2. Nonostante la riformulazione del comma 1 dell’art. 21 – quinquies (ad opera dell’art. 25, comma 1, lett. b-ter D.L. n. 133 del 2014) che non fa più riferimento semplicemente al “mutamento della situazione di fatto” ma, in modo più specifico, al “mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”, è tuttavia evidente che i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela non si esauriscono nel solo mutamento della situazione fattuale rispetto a quella esistente al momento dell’adozione del provvedimento di primo grado, atteso che la disposizione in esame contempla le ulteriori e ben distinte ipotesi dei “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” e della “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, espressioni che implicano entrambe l’esercizio di un potere ampiamente discrezionale in capo all’Amministrazione procedente, legittimata a riesaminare la scelta pregressa, compiuta con l’adozione dell’atto di primo grado, anche soltanto sulla base di una migliore e più approfondita valutazione dell’interesse pubblico, anche a prescindere da mutamenti del quadro fattuale. L’ampia discrezionalità da riconoscere all’esercizio del potere di revoca appare particolarmente evidente nella presente fattispecie, nella quale viene in considerazione la revoca di una di gara, disposta prima dello spirare della valutazione delle offerte. Si tratta di una situazione nella quale nessun affidamento sulla favorevole conclusione della procedura selettiva poteva essersi ingenerato nelle imprese partecipanti. E’ noto, infatti, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la decisione della stazione appaltante di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non sarebbe neanche da classificare come attività di secondo grado, (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva) atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta soltanto un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e che la non conferma o revoca dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell’unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale ( cfr. Cons. Stato Sez. V, 02-05-2013, n. 2400; Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Toscana sez. I 21 settembre 2011, n. 1407). Se ciò è vero con riguardo alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, varrà a maggior ragione per la revoca anticipata degli atti di una gara ancora “in fieri” e in fase preliminare, rispetto alla quale, dunque, può riconoscersi in capo alle imprese partecipanti soltanto un interesse non qualificato alla conclusione del procedimento, a cui corrisponde una valutazione massimale e tendenzialmente prevalente dell’interesse pubblico la quale, per sua natura, non impone alla S.A. l’articolazione di una motivazione approfondita che giustifichi il sacrificio dell’interesse (meramente partecipativo) del soggetto privato, diversamente da quanto invece accade di fronte alla revoca o all’annullamento “ex officio” di un’aggiudicazione definitiva, alla quale pure si applica l’art. 21 quinquies della Legge 241 del 1990, consentendosi il ritiro di essa anche in ipotesi di rivalutazione dell’interesse pubblico originario, ovvero per mero ius poenitendi, ma a condizione che, solo in questa fattispecie, vi sia un’approfondita motivazione circa l’interesse pubblico perseguito, dovendo esso emergere con assoluta chiarezza e linearità (TAR Toscana, Sez. I, 11-02-2016, n. 238).
3. In questo quadro di principio appare adeguatamente motivata e coerente la scelta dell’Istituto di revocare la gara per l’affidamento dell’appalto, tenuto conto dell’erronea qualificazione della procedure di evidenza pubblica, tenuto conto che l’oggetto della stessa va propriamente qualificato quale concessione di spazi e servizi (cfr. Tar Napoli, IV, n. 4674 del 2016), con conseguente applicazione del quadro normativo rilevante per questa tipologia di commesse pubbliche (e, in particolare, dell’articolo 60 del nuovo codice dei contratti pubblici, sia in relazioni ai termini per la presentazione dell’offerta che, soprattutto, per la determinazione del valore della gara).
4. In definitiva il ricorso e la connessa richiesta risarcitoria vanno respinti, mentre le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della resistente amministrazione scolastica, liquidate in complessivi Euro 3.000,00 mentre il contributo unificato resta definitivamente a carico della parte che lo ha anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Michele Buonauro, Consigliere, Estensore
Luca Cestaro, Consigliere
L’ESTENSORE
Michele Buonauro
IL PRESIDENTE
Anna Pappalardo
IL SEGRETARIO