* APPALTI – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Possesso della capacità economica e finanziaria – Stazioni appaltanti – Individuazione degli indici di capacità economica più adatti – Requisito di ammissione ancorato al possesso di un patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto – Legittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 8^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 10 Luglio 2017
Numero: 3701
Data di udienza: 5 Luglio 2017
Presidente: Caso
Estensore: Caso
Premassima
* APPALTI – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Possesso della capacità economica e finanziaria – Stazioni appaltanti – Individuazione degli indici di capacità economica più adatti – Requisito di ammissione ancorato al possesso di un patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto – Legittimità.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 10 luglio 2017, n. 3701
APPALTI – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Possesso della capacità economica e finanziaria – Stazioni appaltanti – Individuazione degli indici di capacità economica più adatti – Requisito di ammissione ancorato al possesso di un patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto – Legittimità.
Dalla disciplina di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 si ricava che gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, devono, tra l’altro, possedere la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali, posto che l’esigenza di affidare il contratto a soggetti che dimostrino anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l’esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell’affidamento di pubblici appalti, e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque porre seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto; in ragione di ciò, le stazioni appaltanti sono libere di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, con il solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2), laddove per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, può essere richiesto nel bando di gara, tra l’altro, che gli “operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” [art. 83, comma 4, lett. b)]; si presenta coerente con l’indicato quadro normativo l’introduzione di un requisito di ammissione ancorato al possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» nell’ultimo esercizio.
Pres. ed Est. Caso – E. s.r.l. (avv. Labriola) c. Comune di Santa Maria Capua Vetere (avv. D’Angiolella)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ - 10 luglio 2017, n. 3701SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 10 luglio 2017, n. 3701
Pubblicato il 10/07/2017
N. 03701/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01632/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1632 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
“Eredi Cirillo” S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Fabio La Mantia, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Labriola ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Melisurgo n. 6, presso lo studio dell’avv. Francesco Landolfi;
contro
Comune di Santa Maria Capua Vetere, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi M. D’Angiolella e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli, viale Gramsci n. 16;
nei confronti di
GI.AT. Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Attilio Guida, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Capuano e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Depretis n. 19;
per l’annullamento
– quanto all’atto introduttivo della lite – del bando di gara prot. n. 0012918 del 14 aprile 2017, avente ad oggetto “procedura aperta, a termini abbreviati, per l’affidamento per mesi 8 del servizio di gestione e manutenzione dell’impianto elettrico di distribuzione energia elettrica per illuminazione delle lampade votive nel cimitero comunale di Santa Maria Capua Vetere comprendente la energizzazione degli uffici cimiteriali e dell’annessa chiesa madre nonché la piccola manutenzione ordinaria degli uffici comunali cimiteriali, dei servizi igienici e dei vialetti cimiteriali”, e del relativo capitolato speciale d’appalto;
– quanto agli atti di “motivi aggiunti” depositati il 5, il 10 e il 18 giugno 2017 – della determina n. 99 del 31 maggio 2017 (aggiudicazione provvisoria del servizio alla ditta GI.AT. Impianti S.r.l.), del verbale n. 1 del 25 maggio 2017 (esclusione della ricorrente dalla gara), del verbale n. 2 del 26 maggio 2017, del verbale n. 3 del 31 maggio 2017 (aggiudicazione provvisoria del servizio alla ditta GI.AT. Impianti S.r.l.) e dell’offerta della ditta aggiudicataria;
……………………..per la condanna….
dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.
Visti il ricorso introduttivo, gli atti di “motivi aggiunti” depositati il 5, il 10 e il 18 giugno 2017, e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Maria Capua Vetere e di GI.AT. Impianti S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 il dott. Italo Caso e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’art. 60 cod.proc.amm., che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza in forma semplificata”, ove nella Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il giudice accerti la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione;
Considerato che il Comune di Santa Maria Capua Vetere indiceva una gara per “l’affidamento per mesi 8 del servizio di gestione e manutenzione dell’impianto elettrico di distribuzione energia elettrica per illuminazione delle lampade votive nel cimitero comunale di Santa Maria Capua Vetere comprendente la energizzazione degli uffici cimiteriali e dell’annessa chiesa madre nonché la piccola manutenzione ordinaria degli uffici comunali cimiteriali, dei servizi igienici e dei vialetti cimiteriali”;
che, assumendo il bando di gara sotto più profili illegittimo oltre che immediatamente lesivo (anche perché recante requisito di partecipazione preclusivo della sua partecipazione alla selezione), la società ricorrente ha impugnato in parte qua l’atto di indizione della gara nonché il capitolato speciale d’appalto;
che, in particolare, essa: a) lamenta l’indebita concessione di soli venti giorni per la presentazione dell’offerta, a fronte di un termine minimo di trentacinque giorni stabilito per le «procedure aperte» dall’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) censura il requisito di cui al punto 4.2) del bando (“… La medesima certificazione deve contenere … le informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare la differenza tra il totale delle attività ed il totale delle passività nell’ultimo esercizio chiuso atte a garantire un patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto …”), in quanto recante un vincolo di natura economica in alcun modo previsto dall’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016; c) denuncia l’omessa quantificazione economica della progettazione e dei lavori che l’art. 8 del capitolato speciale d’appalto stabilisce debba il contraente curare nel corso del rapporto negoziale, sì da risultare incerta la natura dell’appalto – se “di servizi” o di “lavori e servizi” – ed eventualmente irregolare la procedura di affidamento dell’appalto medesimo;
che si è costituito in giudizio il Comune di Santa Maria Capua Vetere, resistendo al gravame;
che, presentata offerta e però esclusa dalla gara in ragione della carenza del requisito del possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» nell’ultimo esercizio, la società ricorrente ha successivamente impugnato, con atto di “motivi aggiunti” depositato il 5 giugno 2017, i verbali di gara e la determina di aggiudicazione provvisoria del servizio alla ditta GI.AT. Impianti S.r.l.;
che in questa sede l’interessata ripropone la questione del termine eccessivamente breve per la presentazione dell’offerta, insiste ancora sull’illegittimità del requisito del possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» (per l’ultimo esercizio) anche perché lesivo del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche e ingiustificatamente restrittivo della partecipazione (al punto tale che nella fattispecie tre concorrenti su quattro sono stati per questo esclusi) e comunque illogicamente riferito all’ultimo bilancio e non agli ultimi tre bilanci, ribadisce inoltre l’indebita mancata quantificazione economica dei lavori da svolgere nel corso del rapporto nonché la correlata carenza di computo del valore delle lampade e dell’impianto elettrico di proprietà della ricorrente medesima, gestore sin qui del servizio oggetto della gara;
che con un ulteriore atto di “motivi aggiunti”, depositato il 10 giugno 2017, la società ricorrente adduce l’illegittimità del bando di gara sotto l’ulteriore profilo che, a fronte della circostanza che la rete energizzante del cimitero comunale e le infrastrutture ivi presenti sono di proprietà della ricorrente stessa, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto provvedere a determinare il valore degli impianti elettrici e ad acquisire il titolo di proprietà mediante riscatto, e lamenta altresì la mancata esclusione della ditta aggiudicataria nonostante la relativa offerta (ribasso del 40,624% al netto degli oneri di sicurezza) si presenti palesemente anomala, tanto più in vista della successiva redazione del progetto e dell’esecuzione di lavori di adeguamento dell’impianto elettrico;
che la società ricorrente conclude, dunque, per l’annullamento degli atti di gara e per la condanna del Comune di Santa Maria Capua Vetere al risarcimento dei danni;
che si è costituita in giudizio la ditta GI.AT. Impianti S.r.l., opponendosi all’accoglimento del ricorso;
che con ulteriori atti di “motivi aggiunti” (depositati il 18 giugno 2017) la società ricorrente lamenta che il requisito del possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» nell’ultimo esercizio è stato inserito nelle norme di gara con il chiaro intento di escludere a priori la ricorrente stessa – la cui posizione patrimoniale era ben nota all’Amministrazione fin dall’indizione della selezione –, e censura altresì il bando di gara nella parte in cui, pur richiamando il metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in realtà non determinerebbe con chiarezza il criterio prescelto (e cioè, se quello dell’«offerta economicamente più vantaggiosa» o quello del «massimo ribasso»);
che insiste, dunque, l’interessata per l’annullamento degli atti di gara e per la condanna del Comune di Santa Maria Capua Vetere al risarcimento dei danni;
che alla camera di consiglio del 5 luglio 2017, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;
Ritenuto che, innanzi tutto, quanto al requisito di partecipazione del possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» nell’ultimo esercizio, il Collegio esclude si tratti di previsione incompatibile con la normativa in materia o frutto di una scelta irragionevole e ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alla gara;
che, come la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare (v. TAR Friuli – Venezia Giulia, 1° marzo 2017 n. 81), dalla disciplina di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 si ricava che gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali, posto che l’esigenza di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l’esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell’affidamento di pubblici appalti, e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque porre seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto;
che, in ragione di ciò, si è evidenziato (v. TAR Friuli – Venezia Giulia, n. 81/2017 cit.) come la normativa in vigore, allo stesso modo del previgente art. 41 del d.lgs. n 163 del 2006, lasci libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, con il solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2), laddove per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, può essere richiesto nel bando di gara, tra l’altro, che gli “operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” [art. 83, comma 4, lett. b)];
che in quest’ottica, allora, si presenta coerente con l’indicato quadro normativo (e con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui le “stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità …”) l’introduzione di un requisito di ammissione ancorato al possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» nell’ultimo esercizio, avendo in tal modo il Comune di Santa Maria Capua Vetere fatto ricorso, nell’àmbito della propria discrezionalità, ad una condizione di partecipazione che non appare sproporzionata – proprio perché correlata al valore dell’appalto –, e che non si presenta illogica o incongrua – proprio perché funzionale ad una capacità economica e finanziaria idonea ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni negoziali e quindi di caratteristiche tali da non costituire un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle imprese alla gara –, e che neppure può ritenersi espressione di un artificioso sacrificio della concorrenza per il fatto che solo uno dei quattro concorrenti sia poi risultato in possesso del requisito – perché una tale circostanza ben può essere frutto della contingenza senza essere in sé rivelatrice di scelte sicuramente errate o arbitrarie –;
che non è fondata neppure la doglianza imperniata sulla violazione dell’art. 60, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – a proposito di un termine di ricezione delle offerte stabilito al di sotto della soglia minima di trentacinque giorni –, giacché l’ente appaltante, all’atto dell’indizione della gara, aveva disposto di “… fissare in quindici giorni il termine di ricezione delle offerte … ai sensi del 3° comma dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, attesa la necessità e l’urgenza di affidare l’esecuzione del servizio entro il 01/05/2017 …” (così la determina dirigenziale n. 77 del 14 aprile 2017) ed aveva quindi fatto ricorso alla fattispecie derogatoria di cui al successivo comma 3 (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati”), disposizione invero non censurata dalla società ricorrente a proposito della sussistenza, o meno, dei relativi presupposti;
che è priva di fondamento, inoltre, la censura con cui si è denunciata l’omessa quantificazione economica della progettazione e dei lavori che l’art. 8 del capitolato speciale d’appalto stabilisce debba il contraente curare nel corso del rapporto negoziale sì che – nella prospettazione della società ricorrente – risulterebbe incerta la stessa natura dell’appalto (se “di servizi” o di “lavori e servizi”), per trattarsi in realtà di interventi imprevedibili nell’an e nel quid e quindi insuscettibili di puntuale determinazione in sede di indizione della gara;
che irricevibili, poi, si presentano le doglianze – formulate con gli atti di “motivi aggiunti” depositati il 5 e il 10 giugno 2017 – avverso la lex specialis della gara in ragione del mancato computo del valore delle lampade e dell’impianto elettrico di proprietà della ricorrente medesima (gestore uscente del servizio oggetto della gara) e in ragione dell’omessa acquisizione da parte dell’Amministrazione, mediante riscatto, del titolo di proprietà della rete energizzante del cimitero comunale e delle infrastrutture ivi presenti (di proprietà della società ricorrente), in quanto si trattava di questioni evidentemente note sin dal momento dell’impugnativa del bando e del capitolato speciale e tali da rendere già immediatamente lesive le relative previsioni a fronte di requisito di partecipazione (possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» nell’ultimo esercizio) che in sé precludeva l’ammissione dell’interessata alla gara, così come dalla stessa riconosciuto ab initio;
che opera, insomma, il termine di impugnativa ridotto di cui all’art. 120, comma 5, cod.proc.amm., sì che, in presenza di ricorso introduttivo già notificato il 27 aprile 2017, sicuramente tardivi sono in parte qua gli atti di “motivi aggiunti” notificati il 5 e il 10 giugno 2017;
che, quanto ancora alla presunta anomalia dell’offerta della ditta aggiudicataria del servizio, è sufficiente rilevare che, per costante giurisprudenza, il terzo che assume l’illogicità o l’erroneità del giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante ha l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice possa evincere che la valutazione è stata irragionevole o basata su circostanze inesatte e travisate (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2014 n. 5377), prova invero non fornita dalla società ricorrente, che si è limitata a richiamare l’entità del ribasso (40,624% al netto degli oneri di sicurezza) e a dichiarare che l’offerta “… è ictu oculi palesemente anomala …”, senza fornire elementi concreti che giustifichino l’assunto;
che irricevibili, infine, risultano le restanti censure – enunciate con gli atti di “motivi aggiunti” depositati il 18 giugno 2017 –, a proposito dell’asserito evidente intento di fissare requisiti di ammissione alla gara tali da impedire alla società ricorrente di parteciparvi e a proposito della determinazione di regole di selezione che renderebbero incerte le stesse modalità di valutazione delle offerte (se con il metodo dell’«offerta economicamente più vantaggiosa» o con quello del «massimo ribasso»), in quanto – come si è già detto per altre doglianze – si trattava di questioni chiaramente note sin dal momento dell’impugnativa del bando e del capitolato speciale e tali, quindi, da rendere direttamente lesive le relative previsioni, sia per la parte relativa all’immediata preclusione a partecipare alla gara sia per la parte relativa alla presunta incertezza circa il criterio di selezione con conseguente eventuale impedimento del concorrente ad una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta;
che, quanto all’istanza risarcitoria, invece, la stessa è stata così formulata: “… Si chiede il risarcimento del danno che la Eredi Cirillo srl subisce dalla illegittima procedura impugnata consistente nel prezzo di tutte le lampade votive di tutto il cimitero acquistate e regolarmente fatturate dalla ditta Cirillo, nonché il prezzo dell’impianto elettrico del nuovo ampliamento e della cabina elettrica dove è situato il contatore principale di esclusiva proprietà della ricorrente e che si quantifica da subito in €. 1.000.000,00 …” (nella memoria conclusiva il danno è stato quantificato in € 455.796,00);
che la società ricorrente, quindi, fa valere il diritto di proprietà dell’impianto interessato dalla gara e l’indebito suo utilizzo da parte dell’Amministrazione comunale rivendicandone il ristoro economico (nella memoria conclusiva si dice che “… la rete energizzante del Cimitero Comunale, e le infrastrutture ivi stanziali sono di proprietà della Ditta EREDI CIRILLO srl come inequivocabilmente ed incontestabilmente sancito dallo stesso Comune di Santa Maria Capua Vetere e ribadito e provato dalla perizia tecnica asseverata …”), sì che va fatto richiamo al consolidato orientamento giurisprudenziale (v. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016 n. 3288) secondo cui la giurisdizione del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo vanno determinate non già in base al criterio della c.d. prospettazione del ricorso, ossia alla stregua della qualificazione giuridica soggettiva che l’istante attribuisce all’interesse di cui invoca tutela, bensì in ragione del c.d. petitum sostanziale, ossia dello specifico oggetto e della reale natura della controversia, da identificarsi in funzione della causa petendi, costituita dal contenuto della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuabile in relazione alla protezione sostanziale accordata in astratto alla posizione medesima dalla disciplina legale da applicare alle singole fattispecie, con la conseguenza che la posizione soggettiva del privato assume natura di posizione di diritto soggettivo quando – come nel caso di specie – si risolve nell’affermazione della natura privatistica del bene di cui si discute e nella rivendicazione della proprietà stessa sotto forma di richiesta di ristoro del danno legato alla sua indebita sottrazione al legittimo proprietario;
che è fondata, pertanto, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in parte qua dall’Amministrazione comunale, per essere la cognizione della questione risarcitoria di spettanza del giudice ordinario;
che, in conclusione, le domande giudiziali della società ricorrente vanno in parte respinte, in parte dichiarate irricevibili e in parte dichiarate inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
Considerato che, stante la sussistenza dei presupposti di legge, la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.;
che nel corso della camera di consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità di definizione del giudizio nel merito;
che le spese di lite seguono la soccombenza della società ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– in parte lo respinge e in parte lo dichiara irricevibile, quanto alla domanda giudiziale di annullamento degli atti impugnati;
– lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione nella parte relativa alla domanda giudiziale di risarcimento del danno, salva la riproposizione della questione innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11, comma 2, cod.proc.amm.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Santa Maria Capua Vetere, e nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore di GI.AT. Impianti S.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente, Estensore
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Rosalba Giansante, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Italo Caso
IL SEGRETARIO