* APPALTI – Certificazione di qualità – Finalità – Indicazione specifica del’oggetto dell’appalto – Necessità – Valutazione della congruità – Costi medi del lavoro – Tabelle predisposte del Ministero – Indici del giudizio di adeguatezza – Subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala – Rimodulazione delle voci di costo – Limiti – Aggiudicazione – Annullamento in sede giurisdizionale per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia – Titolo ad ottenere l’appalto – Inconfigurabilità – Obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 13 Novembre 2013
Numero: 5079
Data di udienza: 6 Novembre 2013
Presidente: Mastrocola
Estensore: Buonauro
Premassima
* APPALTI – Certificazione di qualità – Finalità – Indicazione specifica del’oggetto dell’appalto – Necessità – Valutazione della congruità – Costi medi del lavoro – Tabelle predisposte del Ministero – Indici del giudizio di adeguatezza – Subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala – Rimodulazione delle voci di costo – Limiti – Aggiudicazione – Annullamento in sede giurisdizionale per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia – Titolo ad ottenere l’appalto – Inconfigurabilità – Obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 13 novembre 2013, n. 5079
APPALTI – Certificazione di qualità – Finalità – Indicazione specifica del’oggetto dell’appalto – Necessità.
La certificazione di qualità è preordinata ad assicurare, in funzione della garanzia qualitativa di un determinato livello di esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, l’idoneità dell’impresa ad effettuare la prestazione secondo il livello medesimo, così come accertata da un organismo esterno qualificato e secondo parametri rigorosi definiti a livello europeo, mediante l’attestazione che il prodotto ovvero il processo produttivo o il servizio è conforme ai requisiti fissati dalle specifiche norme tecniche del settore, garantendone altresì la validità nel tempo attraverso un’adeguata attività di sorveglianza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 ottobre 2005 n. 5800). Se la funzione di tale certificazione è quella di attestare la capacità tecnica del concorrente in relazione alle prestazioni che sarà chiamato a svolgere in esecuzione del contratto, è evidente che, per poter assolvere la descritta funzione, la certificazione di qualità deve concernere lo specifico oggetto dell’appalto (T.A.R. Piemonte, 5 novembre 2010, n. 4083; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 14 luglio 2011 n. 390).
Pres. Mastrocola, Est. Buonauro – E. s.r.l. (avv. Lentini) c. Regione Campania (avv. Lacatena)
APPALTI – Valutazione della congruità – Costi medi del lavoro – Tabelle predisposte del Ministero – Indici del giudizio di adeguatezza.
Nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2006 , n. 1598).
Pres. Mastrocola, Est. Buonauro – E. s.r.l. (avv. Lentini) c. Regione Campania (avv. Lacatena)
APPALTI – Subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala – Rimodulazione delle voci di costo – Limiti.
Il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451). Non si può dunque consentire che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo, potendosi al più ammettere un aggiustamento di singole voci di costo che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.
Pres. Mastrocola, Est. Buonauro – E. s.r.l. (avv. Lentini) c. Regione Campania (avv. Lacatena)
APPALTI – Aggiudicazione – Annullamento in sede giurisdizionale per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia – Titolo ad ottenere l’appalto – Inconfigurabilità – Obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità.
L’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia dell’offerta non costituisce ex se titolo ad ottenere l’appalto da parte dell’impresa seconda graduata, ma impone alla stazione appaltante l’obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità della sua offerta (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 settembre 2007, n. 4894).
Pres. Mastrocola, Est. Buonauro – E. s.r.l. (avv. Lentini) c. Regione Campania (avv. Lacatena)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 13 novembre 2013, n. 5079SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 13 novembre 2013, n. 5079
N. 05079/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01769/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1769 del 2013, proposto da:
Societa’ Europolice S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio G. Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, n. 16;
contro
Regione Campania in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 85;
nei confronti di
Cosmopol S.r.l., quale mandataria Ati con la Soc.Securline Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto presso Gaetano Gargiulo in Napoli, via Andrea D’Isernia, n. 20;
per l’annullamento
con ricorso introduttivo:
– del decreto dirigenziale n. 44 dell’8 marzo 2013 di aggiudicazione definitiva in favore dell’ati Cosmopol-Securline Service del lotto n. 5 (Salerno) della procedura per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, reception/custodia, vigilanza ispettiva, fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici presso le sedi della Giunta Regionale (procedura n. 885/11) e della relativa nota di comunicazione;
– di tutti gli atti connessi, ivi compresi l’aggiudicazione provvisorie ed i verbali di gara;
– dell’eventuale aggiudicazione e del contratto nelle more stipulato, nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ovvero per il risarcimento dei danni;
con ricorso incidentale:
– della ammissione alla gara della società ricorrente Europolice s.r.l..
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione e di Cosmopol – Securline;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente, terza in graduatoria alle spalle dell’Istituto La Torre e dell’ati Cosmopol-Securline, impugna gli esiti della procedura di gara, suddivisa in lotti, indetta dalla Regione Campania per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, reception/custodia, vigilanza ispettiva, fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici presso le sedi della Giunta Regionale (procedura n. 885/11).
La gara, per il lotto 5 (Salerno), si è conclusa con l’esclusione dell’Istituto La Torre (per anomalia dell’offerta) e con l’aggiudicazione in favore dell’ati Cosmopol-Securline Service. Impugna gli atti di gara, contestando il giudizio di anomalia dell’offerta espresso dalla commissione di gara e invoca l’illegittimità dell’aggiudicazione all’ati controinteressata, seconda graduata e poi aggiudicataria.
La domanda incidentale di sospensione è stata accolta dalla III Sezione di questo Tribunale con ordinanza n. 839/13.
L’amministrazione regionale e l’ati aggiudicataria resistono chiedendo la reiezione del ricorso. Quest’ultima con ricorso incidentale ha contestato la legittimità della partecipazione dell’aggiudicataria alla gara, per mancanza del fatturato specifico e per difetto della certificazione di qualità allegata all’offerta.
Rinviato il giudizio all’udienza del 4 luglio 2013 per consentirne la trattazione contemporanea con il ricorso n. 5714 del 2012 e scardinato il fascicolo mediante l’assegnazione alla I Sezione, all’udienza del 6 novembre 2013 la causa è trattenuta in decisione.
DIRITTO
Occorre esaminare con priorità il ricorso incidentale, poiché lo stesso mira a paralizzare l’interesse della ricorrente mediante l’accertamento della illegittimità della sua partecipazione alla procedura di gara.
Con un primo motivo, la ricorrente incidentale contesta il possesso del requisito del fatturato globale e specifico in capo alla mandante IMI Project. Ed invero, poiché per il lotto 5 l’articolo 6 del disciplinare richiedeva di aver realizzato un fatturato “negli esercizi finanziari 2008, 2009 e 2010” rispettivamente pari ad euro 1.337.050 (globale) ed ad euro 159.339,40 e 7.200 (specifico per installazione e manutenzione impianti), la mandante IMI project, costituita solo nel 2010, non avrebbe mai potuto maturare tale requisito.
In realtà il disciplinare prevede esclusivamente un arco di tempo rilevante al fine di dimostrare la realizzazione del fatturato (globale e specifico) richiesto, mentre non è dato desumere in alcun modo che la lex specialis richiedesse anche una specifica anzianità di esercizio dell’impresa.
Pertanto la tesi del ricorrente incidentale, che ha per effetto di introdurre surrettiziamente una causa di esclusione non contemplata dalla stazione appaltante, non merita seguito.
Parimenti infondata è la seconda censura del ricorso incidentale relativa all’incompletezza delle certificazioni di qualità presentate sia dalla mandante IMI Project (relativa agli impianti elettrici), sia dalla mandataria Europolice (relativa all’attività di custodia/reception) ai sensi dell’articolo 6 del disciplinare.
Quanto alla prima, anche se dalla certificazione allegata non emerge espressamente l’attività di manutenzione degli impianti, ma solo quella di installazione, è evidente che quest’ultima sia idonea a ricomprendere la prima, che ne è componete accessoria.
Quanto alla seconda, la previsione del bando, che non specifica in relazione a quali attività occorre la certificazione di qualità, impone di ritenere che per ciascuna distinta attività sia dimostrato il possesso del requisito richiesto.
Da questo punto di vista l’attività di vigilanza armata si distingue da quella di custodia/reception per le modalità (più rigorose) di controllo sul territorio dei beni da salvaguardare.
Ciò posto, vale precisare che la certificazione di qualità è preordinata ad assicurare, in funzione della garanzia qualitativa di un determinato livello di esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, l’idoneità dell’impresa ad effettuare la prestazione secondo il livello medesimo, così come accertata da un organismo esterno qualificato e secondo parametri rigorosi definiti a livello europeo, mediante l’attestazione che il prodotto ovvero il processo produttivo o il servizio è conforme ai requisiti fissati dalle specifiche norme tecniche del settore, garantendone altresì la validità nel tempo attraverso un’adeguata attività di sorveglianza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 ottobre 2005 n. 5800).
Se la funzione di tale certificazione è quella di attestare la capacità tecnica del concorrente in relazione alle prestazioni che sarà chiamato a svolgere in esecuzione del contratto, è evidente che, per poter assolvere la descritta funzione, la certificazione di qualità deve concernere lo specifico oggetto dell’appalto (T.A.R. Piemonte, 5 novembre 2010, n. 4083; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 14 luglio 2011 n. 390).
Nel caso di specie, non sussistendo un apposito sistema di classificazione per l’attività oggetto dell’appalto, la generica dizione di certificazione sui servizio di vigilanza armata non può portare ad escludere la sua valenza anche per il servizio (minore e ricompreso all’interno del primo) di mera custodia e reception, come peraltro attestato dallo stesso ente accreditante (cfr. dichiarazione della CERMET allegata alla memoria depositata in data 21 maggio 2013).
D’altra parte, a fronte di una previsione del disciplinare oltremodo succinta (“requisiti di carattere tecnico-professionale: d) …; e) Certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008”), anche l’applicazione del principio del favor partecipationis convergerebbe per tale approdo ermeneutico.
Si può a questo punto passare alle doglianze articolate con il ricorso principale, che attengono sostanzialmente alla illegittimità del giudizio di congruità effettuato dalla commissione di gara sull’offerta presentata dall’ati Cosmopol-Securline.
Con un primo ordine di argomentazioni la difesa della parte ricorrente assume che l’offerta presentata dall’aggiudicataria avrebbe dovuto essere ritenuta incongrua, atteso che la gara della cui legittimità si controverte non è per l’affidamento di nuovo servizio, ma relativa a servizio già in essere, con la conseguenza dell’applicabilità della disciplina dei pertinenti articoli dei corrispondenti C.C.N.L. di riferimento, i quali imporrebbero, nel momento in cui vi è cambio d’appalto, alla ditta subentrante l’obbligo inderogabile di assumere tutto il personale già esplicante sul sito la prestazione lavorativa, senza possibilità di licenziamenti di sorta; è evidente, ad avviso della ricorrente, che in questo caso la ditta aggiudicataria non può usufruire di sgravi di sorta nè tantomeno può chiedere l’applicazione di normative a carattere regionale, perché altrimenti si violerebbe la par condicio tra i concorrenti.
La censura non può trovare accoglimento.
Vale premettere che nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell’offerta, con la conseguenza che è ammissibile l’offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2006 , n. 1598).
Ed invero la tabella ministeriale non assume valore di parametro assoluto ed inderogabile ma svolge una funzione indicativa ben suscettibile di scostamento in relazione ad analisi aziendali svolte dall’offerente che, evidenziando una particolare organizzazione aziendale, rimettono alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta…” (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 28 settembre 2007 , n. 1765).
I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi, dunque, non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all’esclusione automatica dell’offerta, dovendo per contro, in caso di sensibile scostamento, la stazione appaltante disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, in linea con il principio a codificato dall’art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE – secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.
Da’altra parte lo stesso d.m. Lavoro 16 giugno 2005 precisa all’art. 2 che costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione ai benefici contributivi e fiscali di cui l’impresa può usufruire (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 23 luglio 2007, n. 632).
Nel caso di specie, risulta dalla documentazione allegata che l’amministrazione, lungi dall’aggiudicare immediatamente alla controinteressata, ha richiesto a quest’ultima giustificazioni in ordine all’offerta presentata; emerge altresì che la controinteressata ha spiegato l’economia dell’offerta rispetto ai valori della tabella ministeriale con riferimento allo sconto sul premio Inail per gli infortuni sul lavoro, alla maggiore produttività del personale e alle agevolazioni per assunzione di personale già presenti in cantiere ex legge 407/90.
Su tale aspetto si sofferma la doglianza di parte ricorrente, tesa a dimostrare l’insostenibilità dell’offerte presentate dalla seconda in graduatoria, alla luce dell’obbligo di assicurare il cd. passaggio di cantiere.
Per quanto riguarda il servizio di vigilanza armata è bene chiarire che la contrattazione collettiva (art. 25 e ss.) non impone un vincolo assoluto, ma prevede un particolare sistema volto a garantire i livelli occupazionali, per evitare il licenziamento dei dipendenti dell’impresa che ha perso l’appalto e favorire la loro assunzione da parte dell’impresa subentrante, allorché si verifichino una serie concorrente di condizioni (appalto con più di 5 unità di personale; esubero significativo nel personale della ditta uscente; mancato ricorso a procedura di mobilità nei mesi precedenti la fine dell’appalto). Peraltro, anche in presenza di tali condizioni, di cui almeno la prima sembra del tutto insussistente (il lotto 5 – Salerno, impiega meno di quattro vigilanti), scatta l’obbligo di una consultazione sindacale, allo scopo di favorire la ricerca di soluzioni che permettano di evitare il licenziamento dei dipendenti del precedente appaltatore.
La contrattazione collettiva si limita a prevedere l’attivazione di una procedura di consultazione alla quale è affidato il compito di raggiungere l’accordo, che diviene per le parti l’unica fonte dei rispettivi diritti ed obblighi.
Di converso l’art. 7 del Capitolato Speciale di Appalto, al punto 2, prevede che l’aggiudicatario si obbliga “per lo svolgimento dell’attività di reception e custodia, all’applicazione nei confronti del personale impiegato del vigente contratto di categoria per gli esercenti i servizi di pulizia e servizi integrati/multi servizi, con particolare riguardo a quanto previsto dall’art. 4 dello stesso avente ad oggetto la cessazione dell’appalto e quindi il passaggio degli addetti del servizio di reception e custodia”.
Il tenore letterale della clausola non lasca adito a dubbi in ordine alla volontà della stazione appaltante di mantenere inalterato il trattamento contrattuale in vigore alla cessazione dell’appalto precedente, con consequenziale imposizione dell’obbligo di applicare il Ccnl servizi di pulizia e servizi integrati. Tuttavia non è dimostrata una reale incidenza di tale disposizione sulla congruità dell’offerta, tenuto conto del numero di impiegati addetti al servizio di reception e custodia.
In ogni caso, ai fini della verifica della correttezza della valutazione di non anomalia dell’offerta, giova osservare che il diritto dei lavoratori ad essere assunti non può determinare un vincolo assoluto dell’impresa offerente nella formulazione del ribasso economico, in considerazione del diritto dell’impresa ad articolare nella maniera più efficiente possibile l’utilizzo delle risorse organizzative e di personale e comunque per il fatto che possono incidere circostanze che alterano il nesso di stretta consequenzialità fra subentro nell’appalto e assunzione di tutti i lavoratori per le medesime prestazioni.
Da un lato, infatti, proprio il contratto collettivo fa salva l’ipotesi di casi particolari quali dimissioni, pensionamenti, decessi; inoltre non può essere sottovalutato il diritto e l’interesse del lavoratore, ove ciò sia possibile, a continuare la propria prestazione lavorativa a favore del pregresso datore di lavoro che, ad esempio, può presentare maggiori garanzie di solidità e di permanenza delle precedenti condizioni lavorative. Infine rimane comunque al possibilità per l’aggiudicataria di utilizzare il personale della precedente impresa anche in altri servizi o con orari diversi, o come socio lavoratore, con tutti i conseguenti vantaggi contributivi e fiscali derivanti dall’applicazione delle norme sopra indicate.
Deve, in definitiva, condividersi l’orientamento secondo cui l’eventuale inosservanza dell’obbligo di assumere il personale già operante per la precedente impresa attiene alla fase d’esecuzione del contratto di appalto e non può assumere un’assoluta rilevanza nella precedente fase di gara, in cui l’offerta deve essere ritenuta ammissibile allorché il costo orario del lavoro, maggiorato degli oneri previdenziali ed assistenziali, non sia inferiore a quello minimo risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali e delle leggi previdenziali ed assistenziali (cfr. T.A.R Marche Ancona, 17 ottobre 2001, n. 1150).
Nel caso di specie il giudizio di congruità dell’offerta svolto dalla commissione, pur di per sé non particolarmente perspicuo, richiama sinteticamente le giustificazioni offerte dalla seconda graduata, poi divenuta l’aggiudicataria definitiva, secondo un metodo che deve ritenersi immune dalle censure formulate in ricorso.
Ed invero nel subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniera particolarmente approfondita solamente nel caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale nel caso di esito positivo della verifica di anomalia dell’offerta che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006 , n. 4949).
Per il resto occorre verificare se le giustificazioni addotte dalle offerenti sorreggano la valutazione di sostenibilità economica del ribasso formulato.
È noto, in punto di diritto, che gli spazi riservati al Collegio ai fini della valutazione dell’operato dell’amministrazione risentano del peculiare carattere tecnico-discrezionale dell’operato della Commissione. Sicchè, se il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione, è compito del giudice verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (cfr., per tutte, Consiglio Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4947).
Alla luce delle premesse indicate, vale chiarire che l’R.t.i. Cosmopol – Securline, in sede di chiarimenti, ha predisposto uno schema dei costi del servizio offerto, chiarendo le ore necessarie a svolgere il servizio ed il relativo costo. Su tali voci ha considerato che i lavoratori beneficiassero di agevolazioni fiscali ed assistenziali, secondo un prospetto non irragionevole poiché fondato sull’accertamento della peculiare posizione lavorativa degli stessi, per effetto di un peculiare organizzazione aziendale (sistema di rotazione).
In ogni caso, una volta chiarito che l’obbligo di assicurare il passaggio di cantiere non costituisce vincolo assoluto nella formulazione dell’offerta economica, le dettagliate argomentazioni sviluppate nel ricorso non risultano pertinenti, poiché ancorate all’idea dell’utilizzo necessario di tutti i precedenti lavoratori nel medesimo appalto.
Con riguardo alle altre voci (lavoro domenicale; festività, costi della centrale operativa; irap e ires; incidenza delle ore non lavorate, nonché lavoro notturno solo per i dipendenti addetti al servizio di reception) la relazione di parte ricorrente evidenzia alcune discrasie fra quanto sostenuto nelle giustificazioni a sostegno della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria e quanto emerge dall’analisi dei decreti ministeriale che fissano il costo orario medio di ogni singolo lavoratore; discrasie che il Collegio ritiene insuperate dalla opposte argomentazioni sviluppate dal perito della controinteressata.
L’aggiudicataria, con argomentazioni recepite dalla stazione appaltante, si è difesa sostenendo che il costo derivante dall’applicazione delle tabelle fise è stato ridotto in considerazione delle statistiche aziendali in punto di assenza per malattia e per infortuni, dell’eliminazione delle voci relative al lavoro domenicale ed assenze per motivi di studio, formazione e permessi ex legge 626. Ha poi aggiunto che, in relazione alì lavoro domenicale e quello notturno, il ricalcolo non avrebbe inciso in maniera significativa sul costo complessivo annuo.
L’aggiudicataria ha sostanzialmente chiarito che l’economia dell’offerta rispetto ai valori della tabella ministeriale si spiega con riferimento al miglior utilizzo del personale che, sulla base di una statistica interna, è in grado di offrire un numero di ore lavorate superiore a quelle indicate in tabella.
Ma il rilievo non è convincente: con riferimento all’accertato scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, se è pacifico che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili, è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, d. lgs. n. 163 del 2006, codice dei contratti pubblici).
Ciò comporta che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili in tanto può esser accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato. Ed una tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riferimento alle cd. ore annue mediamente lavorate dal personale poiché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali. La conseguenza è che l’offerta la quale si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile, deve essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori, i quali, al di là di generiche affermazioni, sono invece mancati nella fattispecie considerata (cfr. C.d.S. 1451 del 2009).
Non va trascurato, poi, che in sede di giustificazioni la controinteressata ha presentato un prospetto di voci di spesa estremamente stringato, in cui è indicato in modo sintetico il complessivo costo per il personale, senza che fosse possibile comprendere con precisione la sostenibilità economica del dato offerto.
Anche sotto tale profilo, dunque, risulta manchevole una rigorosa disamina della serietà dell’offerta.
Vale soggiungere che tale discrasia, già di per sé suscettibile di inficiare il giudizio di congruità dell’offerta, si combina con altre condizioni economiche rappresentate in modo inammissibile, apodittico o carente (vedi in particolare le spese per la centrale operativa), che, considerato il ridotto utile di impresa, corroborano la irragionevolezza della valutazione globale di affidabilità, descritta nei verbali di gara gravati.
In giurisprudenza è stato affermato che, ferma restando la immodificabilità dell’offerta nel suo complessivo importo economico, posto che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non è vincolato a formalità, non si può escludere la possibilità che nel corso di tale subprocedimento sia modificata la prospettazione delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo (Cons. St., sez. VI, 26 aprile 2005 n. 1889).
Ma da tale giurisprudenza non si evince affatto una generalizzata possibilità di aggiustare, in sede di giustificazioni, le voci di costo cambiandole ad libitum.
La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451)
Non si può dunque consentire che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo, potendosi al più ammettere un aggiustamento di singole voci di costo che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.
Nel caso di specie, invece, si è operata una sostanziale modifica della condizioni economiche dell’offerta, procedendo a ricalcoli delle voci di costo del personale (e della centrale operativa) in modo tale da far rientrare tali indicazioni all’interno dei costi indicati in sede di offerta.
Pertanto anche in virtù del principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, e considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di congruità formulato dalla commissione di gara non appare sostenuto da una corretta analisi delle voci di costo che compongono l’offerta dell’aggiudicataria.
Peraltro al fine della dimostrazione della copertura dei costi non indicati non basta indicare che gli stessi rientrano nella voce “spese generali”, perché si utilizza una posta economica relativa ad oneri gestionali imprevisti per coprire deficienze dell’analisi giustificativa dell’offerta.
Pertanto, nel caso di specie il giudizio di congruità dell’offerta svolto dalla commissione non appare corretto, tenuto anche conto che la valutazione non esprime soltanto un apprezzamento sulla generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà.
Le considerazione esposte conducono all’accoglimento del ricorso, con conseguente esclusione dell’offerta presentata dal r.t.i. Cosmopol – Securline e declaratoria dei diritto della ricorrente a vedersi aggiudicare il servizio alla condizione dalla stessa offerte, previo superamento favorevole delle verifiche di legge. Ed invero, alla luce della giurisprudenza, l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara d’appalto, per riscontrata illegittima valutazione dell’anomalia dell’offerta non costituisce ex se titolo ad ottenere l’appalto da parte dell’impresa seconda graduata, ma impone alla stazione appaltante l’obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità della sua offerta (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 settembre 2007, n. 4894).
Solo in caso di esito positivo la ricorrente avrà diritto a subentrare nel contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria, desinato ad essere inefficace a far data dal nuovo affidamento.
Quanto alla richiesta risarcitoria, la domanda troverà ristoro o nella futura aggiudicazione della gara o nella nuova opportunità che le viene offerta, derivante dalla ripetizione della procedura, per la parte dell’appalto che deve ancora essere eseguita. Sul punto vale appena soggiungere che l’accoglimento dell’istanza cautelare ha evitato anche il danno interinale.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con compensazione delle spese di causa in virtù della peculiarità del caso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinto il ricorso incidentale, accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Spese compensate, salvo il contributo unificato a carico della Regione Campania come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Michele Buonauro, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)