* APPALTI – Contratti pubblici di appalto – Tassatività della forma scritta – Coattività della dichiarazione unilaterale di impegno negoziale – Sottoscrizione – Finalità – Mancanza – Invalidità e irricevibilità dellla dichiarazione di offerta – Apposizione in calce al documento – Surrogabilità con la sottoscrizione sul frontespizio o sui lembi della busta contenente l’offerta – Esclusione – Incerta imputabilità al soggetto offerente.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 8^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 17 Gennaio 2013
Numero: 368
Data di udienza: 5 Dicembre 2012
Presidente: Amodio
Estensore: Di Popolo
Premassima
* APPALTI – Contratti pubblici di appalto – Tassatività della forma scritta – Coattività della dichiarazione unilaterale di impegno negoziale – Sottoscrizione – Finalità – Mancanza – Invalidità e irricevibilità dellla dichiarazione di offerta – Apposizione in calce al documento – Surrogabilità con la sottoscrizione sul frontespizio o sui lembi della busta contenente l’offerta – Esclusione – Incerta imputabilità al soggetto offerente.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 17 gennaio 2013, n.368
APPALTI – Contratti pubblici di appalto – Tassatività della forma scritta – Coattività della dichiarazione unilaterale di impegno negoziale – Sottoscrizione – Finalità – Mancanza – Invalidità e irricevibilità dellla dichiarazione di offerta.
Nel contesto della disciplina propria dei contratti pubblici di appalto, connotata dalla tassatività della forma scritta e dalla coattività della dichiarazione unilaterale di impegno negoziale da parte del concorrente, la firma serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l’autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico; la clausola di gara che imponga la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente corrisponde, dunque, all’illustrata esigenza che l’offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l’esecuzione dell’appalto; conseguentemente, la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010), stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento ai “casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione”.
Pres. Amodio, Est. Di Popolo – I. s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Comune di Benevento (avv. Ventorino)
APPALTI – Contratti pubblici di appalto – Sottoscrizione – Apposizione in calce al documento – Surrogabilità con la sottoscrizione sul frontespizio o sui lembi della busta contenente l’offerta – Esclusione – Incerta imputabilità al soggetto offerente.
Una ‘sottoscrizione’ deve, per definizione, essere apposta in calce al documento al quale si riferisce; la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione di impegno non è pertanto surrogabile dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1832/2010) ovvero dall’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene (mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio della segretezza dell’offerta e della integrità del plico, piuttosto che – come, invece, la firma in calce – l’imputazione della manifestazione di volontà al concorrente: cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 528/2011); in omaggio al principio della par condicio tra concorrenti, alla firma in calce di un documento non è inoltre equiparabile quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’) ovvero sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità in ordine al suo contenuto (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 625/2011; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 634/2012); né, tanto meno, alla firma in calce di singoli ed autonomi documenti è equiparabile la sottoscrizione dell’elenco riproduttivo della mera intitolazione dei documenti medesimi, del cui contenuto rimane, dunque, incerta l’imputabilità al soggetto offerente.
Pres. Amodio, Est. Di Popolo – I. s.r.l. (avv. Abbamonte) c. Comune di Benevento (avv. Ventorino)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 17 gennaio 2013, n.368SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 17 gennaio 2013, n.368
N. 00368/2013 REG.PROV.COLL.
N. 06542/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6542 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Italimpianti S.r.l., Matera S.a.s., rappresentate e difese dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;
contro
Comune di Benevento in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Assunta Ventorino, con domicilio eletto presso Renato Sivio in Napoli, via Generale Orsini n. 40;
nei confronti di
Artistica S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso Roberto Prozzo in Napoli, via Morgantini 3 c/o Avv. Mantovani;
per l’annullamento
AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI DI ADEGUAMENTO E RISANAMENTO DELLA PUBBLICA ILLUMINAZIONE DEL COMUNE DI BENEVENTO. DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE N. 68/2011.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Benevento in persona del Sindaco p.t. e di Artistica S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Premesso che:
– col ricorso in epigrafe e con successivi motivi aggiunti, la Italimpianti s.r.l. e la Matera s.a.s., in qualità, rispettivamente, di mandataria e mandante dell’ATI tra loro costituenda, impugnavano, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dal Comune di Benevento, per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori relativi all’adeguamento e risanamento della pubblica illuminazione cittadina: — determina dirigenziale n. 68 dell’11 febbraio 2011, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della Artistica s.r.l.; — nota del 27 ottobre 2010, prot. n. 3654; — verbali di gara, tra cui, in particolare, quelli del 4 gennaio 2011 e del 26 ottobre 2010; — ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto di appalto, ove stipulato;
– richiedevano, altresì, il risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario, nonché la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria Artistica;
– a sostegno dell’impugnazione proposta, rassegnavano le seguenti censure: — violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 87 ss. del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara (parte I); violazione del principio di segretezza delle offerte e di par condicio tra i partecipanti alla gara; violazione dei principi di imparzialità e trasparenza; difetto di istruttoria; illogicità; sviamento; contraddittorietà; — violazione e falsa applicazione degli artt. 83 ss. del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara (parte I); violazione e falsa applicazione del principio del rispetto dei prezziari e del principio di serietà dell’offerta e della connessa tutela della concorrenza;
– in estrema sintesi, lamentavano che: — l’impresa aggiudicataria avrebbe riportato elementi economici (relativi, segnatamente, ai nuovi prezzi non ribassati delle proposte migliorative) nella documentazione costitutiva dell’offerta tecnica; — avrebbe formulato un’offerta nel complesso inaffidabile, in conseguenza dell’introduzione di 40 nuovi prezzi, non confrontabili col vigente tariffario regionale; — nel giustificare il ribasso praticato, precipuamente con riguardo a migliorie aventi costi rilevanti, avrebbe apportato modifiche all’offerta, a discapito della serietà e qualità della stessa;
– costituitisi sia l’intimato Comune di Benevento sia la controinteressata Artistica, eccepivano l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto;
– la Artistica proponeva, altresì, ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara dell’ATI Italimpianti – Matera e denunciava con esso i seguenti vizi: — mancata sottoscrizione degli elaborati progettuali; violazione del bando e del disciplinare di gara; — violazione del bando di gara; violazione degli artt. 38, 47 e 48 del d.p.r. n. 445/2000;
– sosteneva, in particolare, che: — i legali rappresentanti dell’ATI Italimpianti – Matera non avrebbero sottoscritto in calce le relazioni tecniche costitutive della proposta migliorativa; — le dichiarazioni sostitutive esibite dalla Italimpianti e dalla Matera sarebbero state redatte irregolarmente;
– alla camera di consiglio del 6 aprile 2011, la proposta istanza cautelare veniva respinta con ord. n. 611/2011, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 2763/2011;
– successivamente, all’udienza pubblica del 5 dicembre 2012, la causa veniva trattenuta in decisione;
Rilevato, in rito, che il proposto ricorso incidentale va, comunque, esaminato prioritariamente, a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di vizi dedotti e dalle eccezioni formulate (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2011);
Considerato, in merito al primo profilo di gravame incidentale, che:
– ai fini della formulazione della proposta migliorativa, da inserire nella busta B, il disciplinare di gara stabiliva che il soggetto concorrente: — con riguardo al “pregio tecnico dell’offerta” ed alle “caratteristiche estetiche e funzionali proposte”, avrebbe dovuto “redigere una relazione illustrativa di fattibilità sintetica, numerata progressivamente, relativamente alle migliorie proposte, che contenga una presentazione generale e una descrizione accurata”, oltre ad eventuale documentazione fotografica, nonché ad eventuali tavole progettuali esplicative da allegare; — con riguardo alle divisate misure di sicurezza, avrebbe dovuto “illustrare in una relazione tecnica sintetica, numerata progressivamente, procedure e soluzioni tecniche ulteriori che si intende adottare ai fini dell’impostazione del cantiere”, oltre ad eventuale documentazione fotografica, nonché ad eventuali tavole progettuali esplicative da allegare; precisava, altresì, che le relazioni tecniche avrebbero dovuto essere “sottoscritte dal legale rappresentante dell’impresa” e che, “in caso di raggruppamento temporaneo”, esse avrebbero dovuto essere “sottoscritte da tutte le imprese componenti il raggruppamento”;
– ebbene, secondo quanto allegato e documentato dalla Artistica, la “relazione illustrativa”, i relativi allegati 1.1 (“analisi potenza”), 1.2 (“analisi pali”), 1.3 (“analisi pozzetti”), 1.4 (“analisi cassetta da palo”), 1.5 (“analisi cassetta nei pozzetti”), 1.6 (“descrizione sistema UMPI”), l’elaborato “particolari costruttivi”, le “schede tecniche dei materiali proposti”, la “relazione benefici”, la “relazione descrittiva delle varie fasi lavorative di cantiere” (ciascuno dei quali composto da una pluralità di pagine), non recano in calce, bensì soltanto sul frontespizio la firma dei legali rappresentanti delle imprese raggruppate;
– al riguardo, giova, in primis, rammentare che, ai fini della validità dei contratti pubblici di appalto, è necessaria, ad substantiam, la forma scritta (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 6827/2010; sez. I, n. 1614/2009; n. 19209/2009; sez. III, n. 20340/2010);
– giova, altresì, rammentare che, nelle procedure di affidamento dei contratti in parola, l’offerta esprime, in via unilaterale e con carattere vincolante, l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto, nonché con modalità tecniche e corrispettivo economico che la qualificano agli effetti della valutazione comparativa sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010);
– in un simile contesto, connotato dalla tassatività della forma scritta e dalla coattività della dichiarazione unilaterale di impegno negoziale da parte del concorrente, la firma serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l’autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico;
– la clausola di gara che imponga la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente corrisponde, dunque, all’illustrata esigenza che l’offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l’esecuzione dell’appalto;
– conseguentemente, la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010), stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento ai “casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione”;
– ciò posto, occorre richiamare in appresso l’orientamento giurisprudenziale formatosi in ordine alla tassatività della sottoscrizione in calce (anche) dell’offerta tecnica, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare;
– in particolare, una ‘sottoscrizione’ – ha osservato Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2912, con riferimento ad una fattispecie omologa a quella dedotta nel presente giudizio – deve, per definizione, essere apposta in calce al documento al quale si riferisce;
– in tale prospettiva, la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione di impegno non è stata reputata surrogabile dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1832/2010) ovvero dall’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene (mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio della segretezza dell’offerta e della integrità del plico, piuttosto che – come, invece, la firma in calce – l’imputazione della manifestazione di volontà al concorrente: cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 528/2011);
– nella stessa prospettiva, e in omaggio al principio della par condicio tra concorrenti, alla firma in calce di un documento non è equiparabile – prosegue Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2912 – quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’) ovvero – come nel caso dei sopra indicati elaborati prodotti in gara dall’ATI Italimpianti – Matera – sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità in ordine al suo contenuto (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 625/2011; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 634/2012); né, tanto meno, alla firma in calce di singoli ed autonomi documenti è equiparabile – a dispetto degli assunti delle ricorrenti principali – la sottoscrizione dell’elenco riproduttivo della mera intitolazione dei documenti medesimi, del cui contenuto rimane, dunque, incerta l’imputabilità al soggetto offerente;
– siffatto approccio è stato, peraltro, mantenuto fermo, anche allorquando sono state ripudiate interpretazioni puramente formali delle regole di gara, essendosi ritenuta conseguita la finalità della sottoscrizione – consistente nell’assicurare la riferibilità della dichiarazione di offerta al relativo presentatore – pur sempre in presenza almeno della sigla in calce di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 8933/2010);
– i superiori rilievi inducono, dunque, a predicare l’illegittimità dell’ammissione in gara dall’ATI Italimpianti – Matera;
Ritenuto, in conclusione, che:
– stante la ravvisata fondatezza del profilo di censura dianzi scrutinato, ed assorbito quello ulteriore, il ricorso incidentale proposto dalla Artistica deve essere accolto;
– conseguentemente, il ricorso principale proposto dalla Italimpianti e dalla Matera deve essere dichiarato improcedibile;
– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;
– dette spese vanno liquidate in complessivi € 8.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 4.000,00 in favore, rispettivamente, dell’amministrazione resistente e della parte controinteressata;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando:
– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Artistica s.r.l.;
– per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale proposto dalla Italimpianti s.r.l. e dalla Matera s.a.s.;
– condanna la Italimpianti s.r.l. e la Matera s.a.s al pagamento, in solido tra loro, delle spese di lite, che si liquidano in complessivi € 8.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 4.000,00 in favore, rispettivamente, del Comune di Benevento e della Artistica s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)