* DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – APPALTI – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Fase anteriore a quella della stipula del contratto – Pretese patrimoniali conseguenti alla stipulazione dei contratti di appalto – Giurisdizione del G.O.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 8^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 19 Aprile 2012
Numero: 1859
Data di udienza: 4 Aprile 2012
Presidente: Amodio
Estensore: Di Vita
Premassima
* DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – APPALTI – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Fase anteriore a quella della stipula del contratto – Pretese patrimoniali conseguenti alla stipulazione dei contratti di appalto – Giurisdizione del G.O.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 19 aprile 2012, n. 1859
DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Giurisdizione G.O. e G.A. – Individuazione – Criteri.
La giurisdizione del G.O. o del G.A. deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, ossia considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo.
Pres. Amodio, Est. Di Vita – C. s.r.l. (avv. Ferrentino) c. Provincia di Benevento (avv. Catalano)
APPALTI – DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Fase anteriore a quella della stipula del contratto – Pretese patrimoniali conseguenti alla stipulazione dei contratti di appalto – Giurisdizione del G.O.
La giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici di lavori comprende tutti gli atti connessi con la fase immediatamente anteriore a quella della stipula del contratto, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell’aggiudicazione definitiva dell’appalto; pertanto, esulano dalla giurisdizione del G.A. e rientrano in quella del G.O. le liti, come quelle concernenti le pretese patrimoniali conseguenti alla stipulazione dei contratti di appalto, afferenti ad una fase successiva alla stipula di un contratto di appalto, in quanto investono diritti soggettivi e comunque vicende nelle quali non assumono alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della P.A.
Pres. Amodio, Est. Di Vita – C. s.r.l. (avv. Ferrentino) c. Provincia di Benevento (avv. Catalano)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ - 19 aprile 2012, n. 1859SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 8^ – 19 aprile 2012, n. 1859
N. 01859/2012 REG.PROV.COLL.
N. 07365/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7365 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Crisci s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Corrado Diaco, in Napoli, via dei Mille, 40;
contro
Provincia di Benevento, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Catalano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Verusio, in Napoli, via G. Orsini, 30 (studio legale Palma);
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliato per legge in Napoli, via Diaz, 11;
per l’annullamento:
I) con il ricorso introduttivo:
– della determina n.860 del 25 novembre 2010, con cui il Dirigente del Settore Infrastrutture e Viabilità, l’Istruttore Amministrativo ed il Responsabile del Servizio Attività Amministrative della Provincia di Benevento hanno annullato la determinazione dirigenziale n. 606/06 del 25 giugno 2007 di approvazione dello stato finale dei lavori emesso in data 15 gennaio 2007 per il Comune di Forchia;
– della determina n. 861 del 25 novembre 2010 con cui il Dirigente del Settore Infrastrutture e Viabilità, l’Istruttore Amministrativo ed il Responsabile del Servizio Attività Amministrative della Provincia di Benevento hanno annullato la determinazione dirigenziale n. 605/06 del 25 giugno 2007 di approvazione dello stato finale dei lavori emesso in data 15 gennaio 2007 per il Comune di Moiano;
– della determina n. 862 del 25 novembre 2010 con cui il Dirigente del Settore Infrastrutture e Viabilità, l’Istruttore Amministrativo ed il Responsabile del Servizio Attività Amministrative della Provincia di Benevento hanno annullato la determinazione dirigenziale n. 602/06 del 25 giugno 2007 di approvazione dello stato finale dei lavori emesso in data 15 gennaio 2007 per i Comuni di Arpaia e Limatola;
– della determina n. 863 del 25 novembre 2010 con cui il Dirigente del Settore Infrastrutture e Viabilità, l’Istruttore Amministrativo ed il Responsabile del Servizio Attività Amministrative della Provincia di Benevento hanno annullato la determinazione dirigenziale n. 604/06 del 25 giugno 2007 di approvazione dello stato finale dei lavori emesso in data 15 gennaio 2007 per il Comune di Durazzano;
– del rapporto del SIV prot. 13011 del 23 novembre 2010;
– dei provvedimenti di cui alle note prot. nn. 13011, 13013, 13009, 13006 del 23 novembre 2010 del Dirigente del Settore Infrastrutture e Viabilità della Provincia di Benevento;
– delle note prot. 11359, 11357, 11358, 11356 dell’8 ottobre 2010 di comunicazione di avvio del procedimento di annullamento;
– della nota prot. 8121 del 3 novembre 2010 del Settore Affari Legali Infrastrutture della Provincia di Benevento;
– della nota prot. 12964 del 23 novembre 2010 e della nota prot. 11553 del 14 novembre 2010;
– del provvedimento di cui alla nota 11553 del 14 ottobre 2010 di annullamento dei certificati di regolare esecuzione dei lavori n. 47264 del 7 marzo 2008 e n. 47327, n. 47329, 47343 del 10 marzo 2008 e di tutti gli atti connessi, collegati e conseguenti, ivi compresi i certificati di collaudo del 23 settembre 2010, dei lavori di cui ai contratti rep. 301/2006, 302/2006, 303/2006 e 304/2006, delle controdeduzioni alle riserve, del verbale di visita di collaudo e degli stati finali redatti dai collaudatori;
II) con i motivi aggiunti:
– della determinazione dirigenziale n. 934/06 del 17 dicembre 2010, di approvazione del certificato di collaudo tecnico – amministrativo emesso dalla Commissione di Collaudo in data 23 settembre 2010 relativo alle opere ricadenti nei Comuni di Airola e Moiano, in uno alla nota di trasmissione prot. n. 14390 del 23 dicembre 2010;
– della determinazione dirigenziale n. 935/06 del 17 dicembre 2010, di approvazione del certificato di collaudo tecnico – amministrativo emesso dalla Commissione di Collaudo in data 23 settembre 2010 relativo alle opere ricadenti nel Comune di Durazzano, in uno alla nota di trasmissione prot. n. 14389 del 23 dicembre 2010;
– della determinazione dirigenziale n. 936/06 del 17 dicembre 2010, di approvazione del certificato di collaudo tecnico – amministrativo emesso dalla Commissione di Collaudo in data 23 settembre 2010 relativo alle opere ricadenti nei Comuni di Arpaia e Limatola, in uno alla nota di trasmissione prot. n. 14388 del 23 dicembre 2010;
– della determinazione dirigenziale n. 937/06 del 17 dicembre 2010 di approvazione del certificato di collaudo tecnico – amministrativo emesso dalla Commissione di Collaudo in data 23 settembre 2010 relativo alle opere ricadenti nel Comune di Forchia, in uno alla nota di trasmissione prot. n. 14391 del 23 dicembre 2010;
– dei rapporti del SIV prot. nn. 14111, n. 14112, n. 14113 e n. 14114 del 17 dicembre 2010.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Benevento e del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società Crisci s.r.l. espone in fatto di aver conseguito nel 2006 l’aggiudicazione delle procedure indette dalla Provincia di Benevento per l’affidamento dei lavori di forestazione protettiva e produttiva, sistemazione idraulico – forestale per la difesa del suolo nei territori a rischio di erosione nei Comuni di Airola – Moiano (Euro 164.580,90), Durazzano (Euro 326.738,56), Arpaia – Limatola (Euro 233.639,34) e Forchia (Euro 242.995,50), stipulando i relativi contratti di appalto (rep. 301/2006, 302/2006, 303/2006 e 304/2006): i lavori in questione rientravano nell’ambito del progetto ammesso ai contributi statali che, a loro volta, risultavano subordinati all’accertamento della regolare esecuzione da parte del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali.
Le opere venivano ultimate nel 2006, il Dirigente del Settore Infrastrutture della Provincia di Benevento approvava gli stati finali dei lavori con determine n. 602, 604, 605 e 606 del 25 giugno 2007 e, tuttavia, non veniva erogato il corrispettivo pattuito, circostanza che induceva la società esponente ad attivare un giudizio arbitrale in conformità a quanto statuito nei contratti di appalto.
In particolare, l’omesso pagamento sarebbe dipeso dalla mancata erogazione dei contributi ministeriali, la cui disponibilità era subordinata al collaudo delle opere che, a sua volta, doveva essere svolto entro 6 mesi dalla data di ultimazione dei lavori.
Viceversa, tale collaudo veniva espletato solo nel 2010 (quindi a distanza di circa quattro anni dal completamento delle opere) e, sul presupposto di una riscontrata divergenza tra l’ammontare delle opere riconosciute dalla commissione di collaudo e quelle contabilizzate dalla direzione dei lavori nel 2006, l’amministrazione appaltante procedeva ad una diversa contabilizzazione dei lavori e ad una rettifica in peius del compenso da riconoscere alla società appaltatrice rispetto a quanto risultante dagli stati finali, previo annullamento in autotutela delle menzionate delibere di approvazione dei lavori n. 602, 604, 605 e 606 del 2007.
Avverso tali atti di ritiro e gli ulteriori provvedimenti meglio descritti in epigrafe insorge la società Crisci s.r.l. con ricorso iscritto al numero di registro generale 7365 del 2010.
La ricorrente affida il mezzo di gravame ai seguenti profili di illegittimità: violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241, violazione dell’art. 28 L. 11 febbraio 1994 n. 109, dell’art. 187 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, eccesso di potere, difetto del presupposto, sviamento, travisamento, arbitrarietà, contraddittorietà, violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione, violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza.
In sintesi, la società esponente contesta le avversate determinazioni siccome fondate su un collaudo svolto oltre il termine semestrale fissato dall’art. 28 della L. 109/94 e lamenta l’insussistenza dei presupposti per l’intervento in autotutela ex L. 241/90.
Infine, la ricorrente contesta anche le conclusioni della commissione di collaudo producendo perizia di parte dalla quale emergerebbe l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte dalla impresa appaltatrice.
Con successivo atto di motivi aggiunti, la Crisci s.r.l. estende l’impugnazione alle determine n. 934, 935, 936 e 937 del 2010 con le quali la Provincia di Benevento ha approvato i certificati di collaudo tecnico – amministrativo emessi dalla commissione di collaudo nel 2010, deducendo profili di illegittimità derivata.
Si é costituita in giudizio la Provincia di Benevento eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e replicando nel merito alle censure di parte ricorrente.
Resiste altresì in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali che eccepisce parimenti il difetto di giurisdizione del T.A.R. e, in subordine, il difetto di legittimazione passiva, concludendo con la richiesta di reiezione del gravame.
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
In limine litis il Collegio non può non accogliere l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione sollevata dalle parti resistenti.
Giova rammentare l’indirizzo espresso dalla Corte di Cassazione (Sezioni Unite, 28 giugno 2006 n. 14846; 31 marzo 2005 n. 6743) secondo cui la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, ossia considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo.
Sotto tale profilo, non rileva la circostanza che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo, siccome l’individuazione della giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda, il quale va identificato, in base al criterio del petitum sostanziale, all’esito dell’indagine sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio.
Peraltro, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici di lavori comprende tutti gli atti connessi con la fase immediatamente anteriore a quella della stipula del contratto, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell’aggiudicazione definitiva dell’appalto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 12 gennaio 2012 n. 92; T.AR. Lazio, Sez. III, 27 ottobre 2005, n. 9941). Sul punto l’art. 133 cod. proc. amm., riprendendo la formulazione contenuta nell’art. 244 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (e prima nell’art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.
Ne consegue che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano in quella del giudice ordinario le liti afferenti ad una fase successiva alla stipula di un contratto di appalto, in quanto investono diritti soggettivi e comunque vicende nelle quali non assumono alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi dell’amministrazione pubblica: tale ultima ipotesi ricorre nella fattispecie per cui è causa, controvertendosi di pretese patrimoniali conseguenti alla stipulazione dei contratti di appalto.
Difatti, con la richiesta di annullamento degli impugnati provvedimenti (con i quali l’amministrazione ha rideterminato il compenso spettante alla impresa appaltatrice), la società ricorrente intende cristallizzare il corrispettivo contrattuale nella misura contabilizzata dalla direzione lavori negli stati finali dei lavori approvati con le determine dirigenziali successivamente annullate in autotutela (sul presupposto dell’esito negativo del collaudo).
Ne consegue che la posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio assume la consistenza di diritto soggettivo e non di interesse legittimo ed attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, con conseguente devoluzione della relativa cognizione al giudice ordinario.
In conclusione, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione indicando come competente il giudice ordinario ai sensi dell’art. 59 L. 18 giugno 2009 n. 69 e dell’art. 11 cod. proc. amm. innanzi al quale il giudizio dovrà essere riassunto nel termine perentorio di tre mesi dalla comunicazione della presente pronuncia.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidati nella misura specificata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, dichiara il proprio difetto di giurisdizione in ordine al ricorso meglio specificato in epigrafe, indicando come giudice competente il giudice ordinario innanzi al quale la causa andrà riassunta nel termine indicato in parte motiva.
Condanna la società Crisci s.r.l. al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore della Provincia di Benevento che liquida in Euro 2.000,00 (duemila/00).
Condanna altresì la società Crisci s.r.l. al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali che liquida in Euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)