* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Permesso di costruire – Natura recettizia – Esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 21 Novembre 2016
Numero: 5396
Data di udienza: 27 Settembre 2016
Presidente: Rovis
Estensore: Bruno
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Permesso di costruire – Natura recettizia – Esclusione.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 21 novembre 2016, n. 5396
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Permesso di costruire – Natura recettizia – Esclusione.
Il permesso di costruire ha natura ampliativa della sfera giuridica del richiedente, per cui è “ex se” idoneo a produrre gli effetti suoi propri fin dal momento della sua emanazione, indipendentemente dal fatto che sia comunicato all’interessato e che questo abbia materialmente provveduto a ritirarlo (cfr Cons. Stato, Sez. V, 12/8/1998 n. 1255 e 27/9/1996 n. 1152, Sez. IV, 22/8/2013 n. 4255 Cass. Sez. I, 30/11/2006 n. 25536); solo limitatamente agli effetti pregiudizievoli che possono derivare dal rilascio del titolo (es. decadenza per mancato inizio dei lavori nel termine prescritto) può postularsi una natura recettizia del medesimo (in termini, Cons. Stato Sez. IV, 21/12/2015, n. 5791).
Pres. Rovis, Est. Bruno – D. s.r.l. (avv.ti Soprano e Esposito) c. Comune di San Paolo Bel Sito (avv. Biancardi)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ - 21 novembre 2016, n. 5396SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 21 novembre 2016, n. 5396
Pubblicato il 21/11/2016
N. 05396/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02341/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2341 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Dampin Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Soprano e Federica Esposito, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Napoli, via G. Melisurgo, n.4;
contro
il Comune di San Paolo Bel Sito, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Geremia Biancardi, con domicilio eletto presso lo studio legale Actis in Napoli, via S. Lucia n.107;
per l’annullamento
a) dell’ordinanza prot. n. 4 del 2 marzo 2012, con la quale l’amministrazione comunale di San Paolo Bel Sito ha ingiunto la demolizione di opere asseritamente abusive;
b) nei limiti dell’interesse, della relazione tecnica di sopralluogo prot. n. 4940 del 28 novembre 2011 e della relazione prot. n. 5129 del 9 dicembre 2011;
nonché, con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 febbraio 2014:
c) del provvedimento prot. n. 4035 del 6 dicembre 2013;
d) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Paolo Bel Sito;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2016 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la Dampin S.r.l. ha agito per l’annullamento dell’ordinanza prot. n. 4 del 2 marzo 2012, con la quale l’amministrazione comunale di San Paolo Bel Sito ha ingiunto la demolizione di opere abusive, sostanziatesi nella realizzazione in difformità dal permesso di costruire n. 45 del 28 luglio 2006 di una serie di opere in relazione a due villette edificate in via Fraschetelle, su area catastalmente censita al foglio 2, particella 29 e particella 31.
La ricorrente ha esposto, sotto il profilo fattuale:
che il permesso di costruire n. 45 è stato rilasciato dall’amministrazione comunale in data 28 luglio 2006 per l’edificazione di n. 2 villette unifamiliari con appartamenti per civile abitazione, da realizzare sulle sopra indicate aree;
che, in considerazione di difficoltà emerse nella fase esecutiva, rappresentate nel verbale di sopralluogo del 4 ottobre 2006, in esito alla loro constatazione anche da parte di un funzionario dell’ufficio tecnico comunale, geom. Giuseppe Parisi, sono state apportate modifiche progettuali;
che, in considerazione di ulteriori difficoltà tecniche emerse nella fase esecutiva, il geom. Giuseppe Parisi, ha provveduto alla redazione di un verbale in data 23 marzo 2007, con il quale, verificata la modifica della sagoma dei fabbricati e la realizzazione del piano interrato, e riscontrata la conformità delle opere alla normativa all’epoca vigente, ha disposto la sospensione dei lavori evidenziando la necessità di una variante al permesso di costruire n. 45/06;
che domanda di variante, relativa alle difformità riscontrate dal tecnico comunale, è stata inoltrata al Comune di San Paolo Bel Sito in data 04.04.2007 ed assunta al protocollo n. 1449, con contestuale sospensione dei lavori; tale richiesta di variante, in particolare, ha avuto ad oggetto: 1) la realizzazione di un piano deposito — cantinole ed annessa autorimessa; 2) l’aumento di unità abitative; 3) la modifica delle altezze di interpiano; 4) la modifica di sagoma in pianta;
che la commissione edilizia comunale, con verbale n° 12 del 15 giugno 2007, ha espresso parere favorevole sulla citata domanda di variante al permesso di costruire;
che l’ufficio tecnico comunale ha proceduto all’adozione del nuovo permesso di costruire n° 13/07 , pratica n° 16/07, ed al relativo calcolo degli oneri da versare;
che nella fase di esecuzione dei lavori, con atto del 24.01.2008 — rept. 8466, del notaio dott. Giuseppe Grosso, la Dampin, società costruttrice, ha acquistato da sig. Vincenzo Ruggiero parte degli immobili in corso di realizzazione;
che i lavori sono stati ultimati in data 28.08.2008, ad esclusione di quelli di sistemazione delle aree esterne comuni di pertinenza dei fabbricati realizzati;
che in data 28/11/2011, l’ufficio tecnico comunale, nella persona del tecnico ing. Parisi, a seguito di sopralluogo scaturito dalla presentazione di un esposto anonimo, ha riscontrato difformità rispetto al permesso di costruire n° 45/06;
che, pertanto, la Dampin S.r.l., relativamente alle opere non conformi al permesso di costruire n. 45/06 ed alla variante 13/07, ha presentato, in data 07.12.2011, istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, sulla quale si è formato il provvedimento tacito reiettivo, successivamente impugnato con ricorso iscritto al numero di R.G. 2027 del 2012, proposto innanzi a questo Tribunale ed allo stato pendente (con tale ricorso ha costituito oggetto di impugnazione anche la nota 550 del 10.02.2012, con la quale l’amministrazione comunale ha rappresentato che in riferimento all’istanza di sanatoria: « la commissione edilizia, nella seduta del 06.02.2012 — verbale 1/12, esaminati i grafici di progetto e gli atti a corredo, letta la relazione istruttoria dell’ufficio tecnico del 03.02.2012 ha espresso parere negativo, in quanto parte del fabbricato C si trova a confine con la strada comunale, non rispettando le distanze da essa. Inoltre l’area in questione è in parte in zona B1 satura ed in parte non è più edificabile. Le opere poi presentano variazioni di sagoma ed eccedenze consistenti di volumetrie rispetto all ‘assentito»;
che successivamente l’amministrazione comunale ha adottato l’ordinanza 4 del 2 marzo 2012, con la quale ha ingiunto “il ripristino della situazione assentita con permesso di costruire n. 45/06, ai sensi del d.P.R. 380/2001 e successive modificazioni, della villetta B e del fabbricato C, siti al Vico I Fraschetelle n. 15”.
Avverso la sopra indicata ordinanza di demolizione la difesa della ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, incentrati primariamente sulla erroneità dei giustificativi alla base dell’irrogazione della sanzione, non avendo l’amministrazione considerato che le opere contestate sono state legittimate con il rilascio del titolo edilizio in variante n. 13/07 e che le difformità ulteriori attengono ad opere per le quali è stata presentata la domanda di sanatoria definita per silentium ed oggetto del ricorso iscritto al numero di R.G. 2027 del 2012. Parte ricorrente, inoltre, ha censurato la violazione dell’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001, giacché nella fattispecie, quanto alle opere non legittimate dal titolo edilizio originario e da quello in variante n. 13 del 2007 ed escluse le opere oggetto della domanda di sanatoria presentata in data 7 dicembre 2012, residuano mere variazioni non essenziali, con conseguente esclusione della sanzione demolitoria e, in ogni caso, l’amministrazione avrebbe dovuto graduare la sanzione in ragione della entità della violazione.
Il Comune di San Paolo Bel Sito si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato. In particolare, l’ente resistente ha rappresentato che il permesso di costruire in variante n. 13 del 2007 non risulta essere mai stato rilasciato, in quanto mai notificato all’interessato, articolando inoltre puntuali controdeduzioni con riferimento a tutte le censure proposte.
In data 06.11.2013, la società ricorrente ha presentato una istanza all’amministrazione comunale con la quale, impregiudicati gli effetti derivanti dal rilascio del permesso di costruire in variante n. 13 del 2007, ha rappresentato che l’istanza del 4 aprile 2007 (in esito alla quale è stato rilasciato il permesso di costruire n. 13 del 2007) avrebbe dovuto essere qualificata in termini di domanda di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, con conseguente incidenza (del termine di presentazione dell’istanza medesima) sul requisito della c.d. doppia conformità prescritto dalla citata disposizione (le opere, in altri termini, sarebbero conformi sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente alla data di realizzazione sia a quella vigente alla data di presentazione della domanda, dovendosi escludere interferenze dovute alle modifiche normative sopravvenute); su tali basi ha richiesto in via principale la conferma della validità ed efficacia del permesso di costruire n. 13/07 e in subordine, la conclusione del procedimento attivato con istanza del 04.04.2007, con accoglimento della stessa, sussistendone tutti i presupposti di legge.
Con provvedimento prot. n. 4035 del 06.12.2013 l’amministrazione comunale ha rigettato la prefata istanza; tale provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 febbraio 2014.
All’udienza pubblica del 27 settembre 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo del presente giudizio merita accoglimento nei limiti e nei termini di seguito esposti.
Il primo punto che si ritiene di dover definire è costituito dalla verifica in merito all’effettiva esistenza e validità del permesso di costruire in variante n. 13 del 2007, in quanto tale questione condiziona gli sviluppi di analisi successivi inerenti alla legittimità, in parte qua (e cioè con riferimento alle opere oggetto del permesso di costruire in variante sopra indicato) dell’ordinanza di demolizione gravata.
L’amministrazione comunale, infatti, ha contestato l’esistenza del prefato titolo edilizio; a sostegno di tale deduzione ha evidenziato che esiste solo un atto meramente interno, mai comunicato o notificato all’interessato, mancante di numero di protocollo e firme originali e, inoltre, ha rappresentato una serie di elementi indiziari, asseritamente idonei a comprovare tale circostanza: 1) nelle relazioni tecniche a corredo delle istanze di sanatoria successive gli interessati hanno richiamato solo il permesso di costruire n. 45 del 2006 e non anche il permesso di costruire n. 13 del 2007; 2) le planimetrie catastali presentate il 22 dicembre 2008 per la richiesta di agibilità sono corrispondenti agli immobili assentiti con il permesso di costruire n. 45 del 2006 e non a quelli che parte ricorrente presume essere stati assentiti in forza del permesso di costruire n. 13 del 2007; 3) le opere che parte ricorrente asserisce essere state legittimate dal permesso di costruire n. 13 del 2007 non sono suscettibili di alcuna sanatoria, mancando il requisito della doppia conformità e tenuto conto della circostanza che le opere de quibus non sono conformi neanche a quanto previsto nella richiesta di variante presentata in data 4 aprile 2007, dovendosi considerare l’incidenza della sopravvenienza costituita dall’approvazione della variante al p.r.g. che ha escluso residue capacità edificatorie nella z.t.o. B1, nella quale ricadono una parte degli interventi.
Le prospettazioni della difesa dell’amministrazione comunale sopra sintetizzate non possono essere condivise.
Giova evidenziare che l’ente resistente non ha contestato la sussistenza di una falsità nel documento prodotto in copia nel presente giudizio dalla parte ricorrente, venendo in rilievo, dunque, esclusivamente la questione di diritto riferita alla esistenza, validità ed efficacia del titolo edilizio de quo.
In conformità alla consolidata giurisprudenza anche del Giudice d’appello, il Collegio rileva che il permesso di costruire ha natura ampliativa della sfera giuridica del richiedente, per cui è “ex se” idoneo a produrre gli effetti suoi propri fin dal momento della sua emanazione, indipendentemente dal fatto che sia comunicato all’interessato e che questo abbia materialmente provveduto a ritirarlo (cfr Cons. Stato, Sez. V, 12/8/1998 n. 1255 e 27/9/1996 n. 1152, Sez. IV, 22/8/2013 n. 4255 Cass. Sez. I, 30/11/2006 n. 25536); solo limitatamente agli effetti pregiudizievoli che possono derivare dal rilascio del titolo (es. decadenza per mancato inizio dei lavori nel termine prescritto) può postularsi una natura recettizia del medesimo (in termini, Cons. Stato Sez. IV, 21/12/2015, n. 5791).
Orbene, nel documento versato in atti dalla difesa di parte ricorrente emerge inequivocabilmente sia la data di adozione del titolo edilizio (20 giugno 2007) sia la pratica alla quale si riferisce (n. 16 del 2007) sia l’oggetto (costruzione di due villette e sei appartamenti per civili abitazioni, con relativa localizzazione); l’atto, inoltre, reca la firma, con puntuale indicazione dei rispettivi incarichi, tanto del responsabile del procedimento (geom. Giuseppe Parisi) quanto del responsabile dell’ufficio tecnico (ing. Vincenzo Parisi). In altri termini, l’atto presenta tutti i requisiti formali e sostanziali necessari ai fini della qualificazione in termini di permesso di costruire connotato dai caratteri della validità e dell’efficacia, risultando anche puntualmente quantificate le somme dovute dall’interessato a titolo di costi di costruzione ed oneri di urbanizzazione.
Alla luce delle sopra esposte considerazioni, del tutto irrilevanti si palesano le circostanze ulteriori addotte tanto dalla difesa dell’ente resistente (al fine di sostenere l’inesistenza del titolo edilizio) quanto dalla difesa della ricorrente (al fine specularmente opposto).
Da ciò discende l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata nella parte in cui ha omesso di considerare l’assenza del carattere di abusività delle opere oggetto del sopra indicato permesso di costruire, salva la possibilità per l’amministrazione, subordinatamente alla rigorosa verifica circa la sussistenza di tutte le condizioni ed i presupposti prescritti dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, di esercitare il potere di annullamento d’ufficio del permesso di costruire de quo.
Tutte le ulteriori deduzioni di parte ricorrente si palesano, per contro, infondate.
Il Collegio rileva, infatti, che relativamente alle opere non conformi al permesso di costruire n. 45/06 ed alla variante 13/07, la circostanza che il provvedimento tacito reiettivo dell’istanza di sanatoria (ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001) presentata in data 07.12.2011 abbia costituito oggetto di impugnazione con ricorso iscritto al numero di R.G. 2027 del 2012, proposto innanzi a questo Tribunale ed allo stato pendente, non determina alcuna incidenza nel presente giudizio, sia in quanto le opere de quibus risultano ancora prive di un titolo di legittimazione sia in quanto in quel giudizio non è stata adottata alcuna misura cautelare, con conseguente perdurante efficacia del provvedimento di rigetto della sanatoria.
Né è possibile sostenere, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa di parte ricorrente, che nella fattispecie vengano in rilievo opere di modesta entità integranti delle mere variazioni non essenziali; dalla documentazione versata in atti emerge, infatti, la consistenza delle variazioni e, del resto, la stessa difesa della ricorrente (che pure muove da una equivoca rappresentazione, assimilando le opere non sanate, in quanto oggetto di una domanda di sanatoria rigettata dall’amministrazione, a quelle oggetto del permesso di costruire in variante n. 13 del 2007) ha ammesso l’edificazione di un intero piano fuori terra in luogo di quello interrato progettualmente previsto, nonché le difformità riscontrate con riguardo ai sottotetti, a nulla rilevando i propositi di futura esecuzione di interventi ulteriori indispensabili per assicurare la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia (il riferimento è, a titolo esemplificativo, all’interramento di interi piani necessario per rispettare le distanze prescritte; cfr. pag. 18 del ricorso introduttivo). Tali difformità integrano variazioni essenziali alla stregua delle previsioni dell’art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001, sicché doverosamente e legittimamente l’amministrazione comunale ha proceduto all’irrogazione della sanzione demolitoria; l’art. 34, comma 2 del medesimo testo normativo, infatti, ha un differente ambito di applicazione, essendo destinato ad operare esclusivamente nelle ipotesi (estranee al caso che ne occupa) di difformità parziali non integranti variazioni essenziali, subordinatamente, peraltro, a specifici presupposti. Da quanto sopra esposto ed alla luce delle deduzioni ed argomentazioni di parte ricorrente emerge, peraltro, la piena consapevolezza di quest’ultima (e, dunque, la conoscenza) circa la sussistenza e consistenza delle opere abusive non legittimate né dal permesso di costruire n. 45/06 né dalla variante 13/07.
Non è ravvisabile, altresì, alcuna carenza di motivazione del provvedimento impugnato, il quale esplicita esaustivamente i presupposti alla base della determinazione adottata.
Il Collegio rileva, inoltre, l’inammissibilità di tutte le deduzioni dirette a contestare il rigetto della domanda di sanatoria presentata in data 07.12.2011, stanti le preclusioni imposte dal rispetto dei prescritti termini decadenziali e fermi restando gli esiti del giudizio introdotto con il ricorso iscritto al numero di R.G. 2027 del 2012, allo stato (si ribadisce) pendente e nel cui ambito non risulta essere stato mai adottato alcun provvedimento cautelare.
Alla stregua delle considerazioni sopra svolte, il ricorso introduttivo merita solo parziale accoglimento, nei termini e nei limiti esplicitati ai capi precedenti della presente pronuncia. Sia pure incidentalmente, il Collegio ritiene di puntualizzare che di tale accoglimento, sia pure limitato, l’ente resistente dovrà evidentemente tener conto negli eventuali sviluppi successivi dell’azione amministrativa, ove si rendesse necessario procedere all’acquisizione delle opere abusive e della relativa area di sedime ex art. 31 del d.R.P. n. 380 del 2001, le quali dovranno essere puntualmente e dettagliatamente indicate.
Come esposto nella narrativa in fatto, con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 febbraio 2014, la Dampin S.r.l. ha impugnato anche il provvedimento di rigetto dell’istanza presentata all’amministrazione comunale in data 6 novembre 2013, con la quale l’interessata ha prospettato una differente qualificazione della domanda avanzata in data 4 aprile 2007 (dalla quale è scaturita l’emanazione del permesso di costruire in sanatoria n. 13 del 2007) e, cioè, quale domanda di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato improcedibile, alla luce degli esiti del ricorso introduttivo riferiti all’esistenza e validità del permesso di costruire n. 13 del 2007, con la conseguenza che, appurata l’effettiva e positiva conclusione di quel procedimento, non sussiste un residuo interesse per la ricorrente, tenuto conto anche dell’oggetto, invero equivoco e contraddittorio, dell’istanza presentata in data 6 novembre 2013. Ferme, infatti, le ulteriori determinazioni che l’amministrazione intenderà adottare in ordine al permesso di costruire n. 13 del 2007, proprio la definizione del procedimento in argomento preclude la possibilità di rimettere in discussione nei termini prospettati da parte ricorrente l’oggetto dell’istanza originaria, inequivocabilmente diretta ad ottenere un permesso di costruire in variante e non una sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
In considerazione degli esiti complessivi del giudizio, il Collegio valuta sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato:
accoglie parzialmente, nei termini e nei limiti di cui in motivazione il ricorso introduttivo e per l’effetto annulla l’ordinanza di demolizione n. 4 del 2 marzo 2012, esclusivamente nella parte riferita alle opere legittimate dai permessi di costruire n. 45/06 e n. 13/07; lo dichiara in parte inammissibile ed in parte infondato quanto alle ulteriori deduzioni;
dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Gabriele Nunziata, Consigliere
Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Brunella Bruno
IL PRESIDENTE
Claudio Rovis
IL SEGRETARIO