Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Appalti, Pubblica amministrazione
Numero: 2358 | Data di udienza: 9 Maggio 2012
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – APPALTI – Project financing – D.lgs. n. 267 del 2000 – Scelta delle Opere da offrire ai candidati promotori finanziari – Programma triennale dei lavori – Competenza del Consiglio comunale – Procedura operativa – Attività di gestione – Competenza dei dirigenti – Project financing – Natura – Caratteri – Impossibilità di mutare l’impostazione strutturale della proposta del privato dopo l’approvazione – Conseguenze – Revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell’opera pubblica – Soggetto promotore – E’ portatore di un interesse di mero fatto.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 22 Maggio 2012
Numero: 2358
Data di udienza: 9 Maggio 2012
Presidente: Donadono
Estensore: Buonauri
Premassima
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – APPALTI – Project financing – D.lgs. n. 267 del 2000 – Scelta delle Opere da offrire ai candidati promotori finanziari – Programma triennale dei lavori – Competenza del Consiglio comunale – Procedura operativa – Attività di gestione – Competenza dei dirigenti – Project financing – Natura – Caratteri – Impossibilità di mutare l’impostazione strutturale della proposta del privato dopo l’approvazione – Conseguenze – Revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell’opera pubblica – Soggetto promotore – E’ portatore di un interesse di mero fatto.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^– 22 maggio 2012, n. 2358
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – APPALTI – Project financing – D.lgs. n. 267 del 2000 – Scelta delle Opere da offrire ai candidati promotori finanziari – Programma triennale dei lavori – Competenza del Consiglio comunale – Procedura operativa – Attività di gestione – Competenza dei dirigenti.
La scelta delle opere da offrire ai candidati promotori finanziari ha luogo mediante la individuazione delle stesse nell’ambito del programma triennale dei lavori, di competenza del Consiglio comunale, ove si consuma integralmente l’attività politica di scelta delle opere da finanziare mediante l’apporto dei privati; mentre la procedura operativa, nell’ambito della quale vi è la presentazione di un progetto completo, la sua valutazione, il suo inserimento a base d’asta, insomma tutta l’attività successiva è attività di gestione, vale a dire attività di valutazione tecnica consequenziale a quella scelta che, coerentemente e necessariamente, ai sensi del d.lgs. n. 267 del 2000, è nella esclusiva competenza dei dirigenti.
Pres. Donadono, Est. Buonauroi – Icos Sporting Club S.r.l. (avv.ti Tramontano ed altro) c. Comune di Torre Annunziat (avv.ti Frega ed altri).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – APPALTI –Project financing – Natura – Caratteri – Impossibilità di mutare l’impostazione strutturale della proposta del privato dopo l’approvazione – Conseguenze.
Il project financing è una tecnica finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per
Pres. Donadono, Est. Buonauroi – Icos Sporting Club S.r.l. (avv.ti Tramontano ed altro) c. Comune di Torre Annunziat (avv.ti Frega ed altri).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – APPALTI –Project financing – Revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell’opera pubblica – Soggetto promotore – E’ portatore di un interesse di mero fatto.
In considerazione dello stato di avanzamento della procedura di project financing e della ragione tecnica di caducazione dell’intervento, il promotore non vanta alcuna posizione, in quanto in presenza di una revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell’opera pubblica per mezzo del project financing, il soggetto promotore, rispetto a tutti gli atti emanati successivamente dall’amministrazione per realizzare e gestire medesimo intervento per mezzo della costituzione di una società mista, è portatore di un interesse di mero fatto. (Cfr. Cons. St., Sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2246).
Pres. Donadono, Est. Buonauroi – Icos Sporting Club S.r.l. (avv.ti Tramontano ed altro) c. Comune di Torre Annunziat (avv.ti Frega ed altri)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^– 22 maggio 2012, n. 2358SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^– 22 maggio 2012, n. 2358
N. 02358/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00151/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 151 del 2011, proposto da:
Icos Sporting Club S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Angela Tramontano e Antonio Fiordoro, con domicilio eletto presso lo studio Landi in Napoli, Strettola S.Anna Paludi, n. 30;
contro
Comune di Torre Annunziata in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Davide Frega, Gennaro Santoro, con domicilio presso la Segreteria del T.a.r.;
nei confronti di
A.L.I.L.A.C.C.O. Sos Impresa, n.c.;
per l’annullamento
– della deliberazione di Giunta Municipale del Comune di Torre Annunziata n. 102 del 14.5.2010, di revoca della procedura da project financing per la realizzazione del Centro Sportivo del Mare presso l’ex Lido Santa Lucia e di contestuale avvio delle procedure per l’assegnazione della struttura in concessione alle sole associazioni prive di scopo di lucro presenti sul territorio;
– delle correlate determine dirigenziali del V Dipartimento I.G. n. 1295/2010 e n. 1623/2010 di approvazione dell’avviso pubblico e di aggiudicazione della procedura di affidamento in concessione demaniale;
– di ogni altro atto connesso;
– nonché per il risarcimento dei danni derivanti dalla determina dirigenziale del V Dipartimento I.G. alle decreto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Torre Annunziata;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente ha partecipato alla procedura indetta dal Comune di Torre Annunziata per la realizzazione del Centro Sportivo del Mare presso l’ex Lido Santa Lucia con le modalità previste dagli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109 del 1994; con delibera n. 34 del 3.3.2005, la Giunta municipale ha individuato di pubblico interesse la proposta presentata dalla Icos Sporting club come promotore.
A seguito dell’espletamento della gara, andata deserta, l’amministrazione locale, preso atto della nota prot. 2006. 0135585 del 13.2.2006 della Area di coordinamento tutela beni paesistici della Regione Campania, e dopo una serie di incontri e verifiche, ha chiuso il procedimento con la determina dirigenziale n. 164 del 7.5.2010, approvata con delibera G.M. n. 102 del 14.5.2010, non aggiudicando il progetto per mancanza di fattibilità determinata da limiti alla operatività tecnica della società e dalla necessità di adeguamento del progetto preliminare, tenuto anche conto del tempo trascorso dall’inizio della procedura.
Contestualmente l’amministrazione comunale ha bandito una procedura di gara per l’affidamento in concessione della medesima area demaniale oggetto della finanza di progetto, riservando la partecipazione alle associazioni no profit insistenti sul territorio. Infine la procedura è stata aggiudicata alla A.L.I.L.A.C.C.O. s.o.s..
Avverso tali determinazioni è insorta la società ricorrente articolando le censure di incompetenza della Giunta Municipale, di mancato avviso di avvio del procedimento di revoca, di violazione delle norme in tema di procedura di project financing e di autotutela (art. 21 quinquies l. 241 del 1990) e di eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, nonché per il risarcimento dei danni o, quanto meno, per la corresponsione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 37 septies della legge 109 del 1994.
Si è costituito il Comune intimato, che ha concluso per la reiezione del ricorso. Dopo il rinvio dell’udienza del 12 ottobre 2011, all’udienza dell’11 gennaio 2012 il Collegio ha richiesto, con ordinanza istruttoria, una relazione di chiarimenti unitamente a tutti gli atti della procedura e all’udienza del 9 maggio 2012 il ricorso è trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Occorre preliminarmente esaminare la censura di incompetenza della Giunta municipale a caducare un provvedimento inserito nel piano triennale delle opere pubbliche, approvato dal Consiglio comunale. La doglianza non merita favorevole valutazione.
Pur condividendosi, in astratto, il principio del contrarius actus, vale evidenziare che nella specie, la competenza della Consiglio comunale è circoscritta all’inserimento dell’opera nel piano triennale, mentre la concreta attuazione della stessa rientra nei compiti del dirigente competente e, limitatamente alla valutazione dell’interesse pubblico connesso al progetto ed alla sua revoca in autotutela, alla Giunta municipale.
Una volta ritenuto il progetto di rilievo per l’amministrazione, si apre una distinta fase della procedura finalizzata alla verifica di fattibilità dello stesso, in cui la valutazione in ordine alla congruità della proposta di project financing, trattandosi di attività di valutazione tecnica e di gestione conseguenziale ad una scelta già effettuata, spetta al dirigente ai sensi dell’art. 107 del t.u. 18 agosto 2000 n. 267. Dunque nel caso di specie, in cui la determina dirigenziale è stata anche trasfusa in una delibera di giunta municipale, non è ravvisabile alcuna deviazione all’ordine di competenza stabilito per legge.
Ed invero la scelta delle opere da offrire ai candidati promotori finanziari ha luogo mediante la individuazione delle stesse nell’ambito del programma triennale dei lavori, di competenza del Consiglio comunale, ove si consuma integralmente l’attività politica di scelta delle opere da finanziare mediante l’apporto dei privati; mentre la procedura operativa, nell’ambito della quale vi è la presentazione di un progetto completo, la sua valutazione, il suo inserimento a base d’asta, insomma tutta l’attività successiva è attività di gestione, vale a dire attività di valutazione tecnica consequenziale a quella scelta che, coerentemente e necessariamente, ai sensi del d.lg. n. 267 del 2000, è nella esclusiva competenza dei dirigenti (C.d.S., sez. V, 01 settembre 2009, n. 5136).
Parte ricorrente lamenta inoltre il difetto di partecipazione procedimentale, non avendo l’Amministrazione fatto precedere l’annullamento dell’atto iniziale del procedimento selettivo attivato (e non concluso) dal previo avviso di avvio del procedimento nei confronti dell’impresa partecipante alla procedura selettiva.
L’esercizio del potere di autotutela nel corso di un procedura di gara non ancora assistita, come quella di specie, dal provvedimento finale non dà luogo ad un nuovo procedimento amministrativo, ma si innesta all’interno dell’unico procedimento iniziato con la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera e destinato a concludersi con l’intervento dell’aggiudicazione definitiva; ne discende che la stazione appaltante non è tenuta ad avvisare, con la comunicazione di avvio, il promotore dell’intenzione di attivarsi in autotutela con riguardo ad una procedura selettiva giuridicamente non perfezionata (cfr., con riguardo alle procedure di gara in generale, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2009 n. 7042).
Quanto alle restanti censure, esse non colgono nel segno.
È bene precisare, in linea generale che il tratto fondamentale dell’istituto del “project financing” è quello di porre a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori, assicurando loro come unica controprestazione il diritto di gestione funzionale e sfruttamento economico delle opere realizzate. La normativa sopra richiamata, introdotta nella l. n. 109/1994, ha peraltro disciplinato l’istituto in maniera più scandita ed articolata rispetto allo schema tipico del “project financing”, prevedendo due fasi logicamente e cronologicamente distinte: una prima, che può definirsi propriamente della “promozione di opera pubblica” (art. 37 bis, ter e quater), in cui la p.a., sulla base del progetto presentato da un soggetto promotore, valuta la fattibilità della proposta ed il suo pubblico interesse; ed una seconda fase, del vero e proprio “project financing” (art. da 37 quinquies a 37 nonies), in cui è analiticamente disciplinato il rapporto intercorrente tra la stessa p.a. ed il soggetto aggiudicatario, in regime di concessione ai sensi dell’art. 19 comma 2 della stessa l. n. 109/94.
In punto di fatto vale premettere che la decisione di eliminare la procedura avviata (ma non conclusa, perché interrotta nella fase precedente all’aggiudicazione definitiva, vale a dire dopo la presa d’atto della mancanza di partecipazione alla licitazione privata) è dipesa essenzialmente da una valutazione di non fattibilità del progetto, onde non si tratta né di una revoca in senso proprio (che presuppone un ripensamento da parte dell’amministrazione deriva dal mutamento della situazione di fatto) né di un annullamento di ufficio (che postula un vizio di legittimità della procedura).
Nel caso in esame, infatti, il comune ha verificato che il progetto necessitava di opere di adeguamento e, soprattutto, condizione di operatività ineludibile era l’approvazione del piano urbanistico attuativo, da emanare ai sensi dell’articolo 19 del P.T.P. dei comuni vesuviani (area portuale).
A fronte di tale ostacolo alla realizzazione del progetto, l’amministrazione comunale ha chiesto alla Regione chiarimenti in ordine alla procedure per l’emanazione di tale atto di programmazione urbanistica. Nonostante i competenti uffici regionali avessero concluso nel senso che la competenza fosse interamente comunale ai sensi dell’articolo 26 delle legge regionale n. 16 del 2004 (nota 2006. 0135585 dell’Area Generale di Coordinamento tutela beni paesistico-ambientale culturale del 13 febbraio 2006), l’amministrazione comunale non ha mai deliberato il piano attuativo.
Proprio la mancanza di regolamentazione urbanistica ed il trascorrere di un significativo lasso di tempo ha condotto al giudizio di difetto di operatività del progetto.
In questa prospettiva, non trattandosi di annullamento in senso stretto, non ha rilievo la circostanza che sia trascorso un significativo lasso di tempo dall’inizio della procedura, trattandosi di effettuare una verifica di fattibilità del progetto che non può essere sottoposta a limiti temporali.
Né può valere in contrario la sussistenza di una delibera giuntale che ha approvato il progetto ritenendolo di pubblico interesse. Da un alto, infatti, la presentazione di un progetto di massima non consente di verificare con massima precisione la completa realizzabilità dell’opera; dall’altro la proposta di project financing viene ad integrare una scelta, effettuata dall’amministrazione in sede di programmazione, basata unicamente su semplici studi di fattibilità, mentre gli esatti contorni dell’opera da realizzare vengono delineati, in tutti i suoi aspetti, soltanto nella proposta fatta dal promotore.
Dunque a fronte di un comportamento certamente imputabile al Comune, che in sede di valutazione del progetto e di indizione della gara avrebbe dovuto esaminare con maggior cura l’assentibilità dell’opera, non può sottacersi la posizione della società ricorrente che, fin dal principio, conosceva o doveva conoscere la destinazione delle aree in cui ricadeva il progetto. Pertanto la stessa società promotrice avrebbe potuto presentare, tempestivamente, un progetto alternativo, o quanto meno una variante, che consentisse di superare l’ostacolo alla realizzabilità del progetto.
Sul punto se è vero che l’amministrazione può richiedere al promotore la presentazione di modifiche o varianti al progetto, nei limiti in cui non venga modificato il nucleo essenziale dello stesso, deve anche sottolinearsi come tale apporto collaborativo non costituisca un dovere assoluto in capo alla pubblica amministrazione, specialmente nei casi – come nella specie – in cui le modifiche progettuali da operare appaiono tutt’altro che marginali. Inoltre vale evidenziare che la presentazione di modifiche o varianti può essere ammessa nel corso della prima fase della procedura (in cui si verifica la rispondenza del progetto al pubblico interesse), mentre è molto più ridotta quando l’amministrazione, sulla base di quello specifico progetto, abbia indetto la gara per l’individuazione del concessionario.
Ed invero il project financing è una tecnica finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la p.a.; dall’altra si sostanzia in un’operazione economico-finanziaria, idonea ad assicurare utili che consentano il rimborso del prestito e/o finanziamento e la gestione proficua dell’attività. Tale fisionomia dell’istituto comporta l’impossibilità di mutare l’impostazione strutturale della proposta del privato dopo l’approvazione, perché tanto rischierebbe di alterare i profili di equilibrio economico-finanziario dell’operazione, introducendo elementi d’incertezza (C.d.S., sez. VI, 09 giugno 2005, n. 3043).
Pertanto, sulla base delle considerazione esposte, le censure devono ritenersi infondate, ivi comprese quelle di illegittimità derivata concernenti l’indizione della nuova procedura di concessione demaniale.
Non può pertanto riconoscersi, in capo alla società ricorrente, la sussistenza di un vero e proprio diritto alla stipula del contratto di concessione del centro sportivo del mare, contratto che il Comune – a seguito di un comportamento dilatorio – non ha inteso portare a conclusione.
Non può in particolare condividersi l’assunto secondo cui, una volta terminata la prima fase della finanza di progetto, ed accertata dalla stazione appaltante l’assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto (con tanto di volontà di procedere con il promotore alla ulteriore fase negoziata), possa per ciò solo formalizzarsi un vero e proprio obbligo di affidare la concessione al promotore.
Ciò in quanto è proprio la residua fase negoziale ancora da concordare ad escludere qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione. Né può in contrario rilevare la sopravvenienza di contatti più o meno intensi fra le parti, poiché tali circostanze di mera cooperazione negoziale non possono affatto ritenersi una sorta di succedaneo ad un contratto preliminare che nella specie non è stato ovviamente mai concluso.
La persistente validità del provvedimento di mancata aggiudicazione della procedura di project financing incide inesorabilmente sulla fondatezza della richiesta risarcitoria. Ed invero, in disparte ogni considerazione in merito alla questione della cd. pregiudiziale amministrativa, va condiviso l’orientamento, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, secondo cui la presenza di un provvedimento amministrativo non rimosso impedisce la qualificazione dei pregiudizi da esso derivanti in termini di ingiustizia. L’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o impugnato con esito infausto, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti e imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto in oppugnato (Consiglio Stato, sez. VI, 03 febbraio 2009, n. 578). D’altre parte, anche ai fini della valutazione dell’amministrazione sotto il profilo privatistico della correttezza negoziale, vale ribadire che non vi è stato alcun consolidamento della posizione contrattuale (o precontrattuale) del promotore, il quale ha presentato il progetto (assumendosi il rischio che non venisse giudicato conforme all’interesse pubblico), ha avuto accesso alla prima fase del procedimento di project financing (mediante la dichiarazione di pubblico interesse del progetto) ed all’indizione della successiva gara. Il provvedimento dell’amministrazione locale è intervenuto dunque in una fase ancora prodromica, in cui il procedimento amministrativo non si era affatto concluso, ben prima del sorgere di alcun vincolo contrattuale.
La posizione del promotore, che si assume oltre che il rischio economico anche quello amministrativo, è esposta al dovere permanente di verifica di fattibilità del progetto in capo dell’amministrazione.
Pertanto, in considerazione dello stato di avanzamento della procedura di project financing e della ragione tecnica di caducazione dell’intervento, il promotore non vanta alcuna posizione, come peraltro confermato dall’orientamento secondo cui “in presenza di una revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell’opera pubblica per mezzo del project financing, il soggetto promotore, rispetto a tutti gli atti emanati successivamente dall’amministrazione per realizzare e gestire medesimo intervento per mezzo della costituzione di una società mista, è portatore di un interesse di mero fatto” (Consiglio Stato, sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2246).
Infine non risulta pertinente la richiesta di rimborso ai sensi dell’articolo 37 septies della legge 109 del 1994.
La norma di cui di cui all’art. 37 septies comma 1, lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109 è riferita all’ipotesi in cui il concedente legittimamente rimuova, per oggettive e sopravvenute ragioni di pubblico interesse, l’atto concessorio trattandosi di disposizione chiaramente tesa a porre il concessionario al riparo degli effetti rivenienti da una possibile rivalutazione dell’interesse pubblico, prevedendo a suo favore un obbligo di tipo strettamente indennitario (nel senso che a questa espressione è comunemente assegnato dalla dottrina civilistica, di “responsabilità da atto lecito”); essa, pertanto, non può trovare applicazione nei casi, non di ritiro dell’atto per motivi sopravvenuti bensì, di annullamento o di mancata positiva conclusione della procedura di project financing (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 21 novembre 2007, n. 2766).
Ne consegue l’infondatezza del ricorso, con compensazione delle spese di lite in considerazione della complessità della questione affrontata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente FF
Francesco Guarracino, Consigliere
Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)