* APPALTI – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – Poteri sostanziali esercitati – Procuratori speciali – Titolarità di poteri decisionali.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 31 Dicembre 2012
Numero: 5391
Data di udienza: 19 Dicembre 2012
Presidente: Mastrocola
Estensore: Donadono
Premassima
* APPALTI – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – Poteri sostanziali esercitati – Procuratori speciali – Titolarità di poteri decisionali.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 31 dicembre 2012, n. 5391
APPALTI – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – Poteri sostanziali esercitati – Procuratori speciali – Titolarità di poteri decisionali.
L’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione di onorabilità per la partecipazione alle gare pubbliche, fa riferimento per le società di capitali “agli amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ossia a soggetti titolari congiuntamente di ampi e generali poteri di amministrazione e del potere di impegnare la società nei confronti dei terzi. L’identificazione delle persone fisiche aventi tali funzioni va fatta non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche tenendo conto dei poteri sostanziali esercitati, includendo nel novero i procuratori solo quando e se l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. Cons. St., sez. V, 20/10/2010, n. 7578). Nondimeno una valutazione ampliativa deve essere ancorata a precisi criteri circa la portata dei poteri attribuiti con la procura, altrimenti finirebbe per scalfire la garanzia di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare ai pubblici appalti, intaccando principi di rilevanza costituzionale e comunitaria relativi alla libertà di iniziativa economica delle imprese (cfr. Cons. St., sez. V, 24/3/2011, n. 1782). Ne consegue che i c.d. procuratori speciali possono farsi rientrare fra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, solo ove essi siano titolari di poteri decisionali e gestori di carattere generale e continuativo, ricavabili dalla procura e paragonabili a quelli di un vero e proprio amministratore, non essendo sufficiente il conferimento ad essi del solo potere di rappresentanza negoziale della società qualora il procuratore rimanga un mero esecutore delle decisioni assunte dagli amministratori (cfr. Cons. St., sez. IV, 12/01/2011, n. 134).
Pres. Mastrocola, Est. Donadono – B. s.r.l. (avv.ti Zuppardi e Gabriele) c. Comune di Qualiano (avv. Motti)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ - 31 dicembre 2012, n. 5391SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^ – 31 dicembre 2012, n. 5391
N. 05391/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02834/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2834 del 2012, proposto da:
Babele Srl, in proprio e quale mandante della costituenda ATI con la ATOS Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Maria Zuppardi e Guido Gabriele, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, viale Gramsci n. 16;
contro
Comune di Qualiano, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliana Anna Motti, con domicilio legale in Napoli presso la Segreteria del Tar Campania Napoli;
nei confronti di
Metoda Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Palma in Napoli, via G. Orsini, n. 30;
per l’annullamento
– quanto al ricorso principale: dei verbali nn. 1, 2, 3, 4, 5 relativi alla gara per l’affidamento della progettazione e realizzazione di una infrastruttura telematica per l’incremento dello stato d’informazione degli uffici comunali e la ulteriore erogazione dei servizi rivolti ai cittadini ed imprese denominata “intra people” nella parte in cui si procede all’attribuzione dei punteggi alle concorrenti per l’offerta tecnica, con aggiudicazione provvisoria alla società Metoda; della determinazione dirigenziale n. 43 del 10/5/2012 recante l’aggiudicazione definitiva; nonché degli atti connessi;
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto di subentro in favore della ricorrente;
– quanto al ricorso incidentale: del verbale di gara n. 1 del 28/3/2012 nella parte in cui dispone l’ammissione dell’ATI ATOS-Babele;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Qualiano e di Metoda Spa;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
Con ricorso notificato il 15/6/2012, la società Babele – partecipante come mandante del costituendo raggruppamento con la ATOS Italia s.p.a. alla procedura aperta per l’affidamento della progettazione e realizzazione di una infrastruttura telematica per l’incremento dello stato d’informazione degli uffici comunali e la ulteriore erogazione dei servizi rivolti ai cittadini ed imprese denominata “intra people”, bandita dal Comune di Qualiano con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – impugnava gli atti epigrafe concernenti il calcolo dei punteggi alle concorrenti per l’offerta tecnica e l’aggiudicazione in favore della società Metoda.
Con atto notificato il 27/6/2012, la ditta aggiudicataria proponeva ricorso incidentale contro l’ammissione in gara della ricorrente principale.
Il Comune intimato si costituiva in giudizio resistendo all’impugnativa.
Con ordinanza n. 938 del 4/7/2012, veniva sospesa l’aggiudicazione e fissata l’udienza per la definizione della causa nel merito.
La controversia veniva decisa come da dispositivo n. 5279 del 20/12/2012.
DIRITTO
1. Va preliminarmente esaminato il ricorso incidentale, con il quale si contesta l’ammissione in gara del raggruppamento ATOS-Babele, all’uopo deducendo che:
– non sarebbe stata presentata la dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, richiesta dal bando di gara a pena di esclusione, con riferimento ai sig. Sergio B. e Flavio C., procuratori della ATOS;
– la cauzione provvisoria presentata dall’ATI ricorrente non sarebbe conforme alle prescrizioni dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del punto 6.2 lett. d) del bando di gara, poiché la garanzia riguarderebbe solo l’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto e non anche tutte le altre ipotesi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara.
1.1. L’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione di onorabilità per la partecipazione alle gare pubbliche, fa riferimento per le società di capitali “agli amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ossia a soggetti titolari congiuntamente di ampi e generali poteri di amministrazione e del potere di impegnare la società nei confronti dei terzi.
Orbene, l’identificazione delle persone fisiche aventi tali funzioni va fatta non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche, al fine di non eludere le finalità perseguite dalla norma, tenendo conto dei poteri sostanziali esercitati, includendo nel novero i procuratori solo quando e se l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. Cons. St., sez. V, 20/10/2010, n. 7578).
Nondimeno una valutazione ampliativa deve essere ancorata a precisi criteri circa la portata dei poteri attribuiti con la procura, altrimenti finirebbe per scalfire la garanzia di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare ai pubblici appalti, intaccando principi di rilevanza costituzionale e comunitaria relativi alla libertà di iniziativa economica delle imprese (cfr. Cons. St., sez. V, 24/3/2011, n. 1782).
Ne consegue che i c.d. procuratori speciali possono farsi rientrare fra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, solo ove essi siano titolari di poteri decisionali e gestori di carattere generale e continuativo, ricavabili dalla procura e paragonabili a quelli di un vero e proprio amministratore, non essendo sufficiente il conferimento ad essi del solo potere di rappresentanza negoziale della società qualora il procuratore rimanga un mero esecutore delle decisioni assunte dagli amministratori (cfr. Cons. St., sez. IV, 12/01/2011, n. 134).
Sennonché nella specie va rilevato che il sig. Flavio C. ha poteri rappresentativi essenzialmente circoscritti alla gestione del personale, mentre per il sig. Sergio B. i poteri risultano riferibili principalmente ai rapporti dell’area finanziaria, con banche ed assicurazioni, con firma peraltro congiunta, essendo la firma singola limitata alla sottoscrizione di corrispondenza senza contenuto economico ed alla trasmissione di documenti e informazioni non impegnativi per la società.
Le censure del ricorrente incidentale sono pertanto prive di fondamento in quanto nessuno dei due procuratori ha poteri decisionali, per ampiezza, autonomia e continuità, paragonabili a quelli di un amministratore di fatto.
1.2. L’ATI ATOS-Babele ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria recante l’impegno a pagare fino al massimale all’uopo previsto, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza sollevare alcuna obiezione, con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, c.c., nonché con impegno a rilasciare la cauzione definitiva nel caso di aggiudicazione all’offerente.
Tale documento soddisfa i requisiti richiesti dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal punto 6.2, del bando di gara.
E’ appena il caso di soggiungere che la disciplina di gara, nel far riferimento a tutti i casi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla procedura, ha lo scopo di esplicitare le ipotesi di attivazione della cauzione provvisoria, ma non richiede per la sua applicazione una formulazione della garanzia fideiussoria in termini diversi o più ampi rispetto a quanto già previsto dalla norma di legge.
1.3. Il ricorso incidentale va pertanto respinto, anche a prescindere dalle eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse sollevate dalla difesa della ricorrente principale.
2. Va inoltre disattesa l’eccezione di improcedibilità per carenza di vantaggio sollevata dalla difesa della controinteressata in quanto l’offerta presentata dall’ATI ATOS-Babele risulterebbe anomala in base all’art. 86 del codice dei contratti pubblici.
In proposito infatti è da osservare che l’assoggettamento al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta non esclude l’interesse della ricorrente a vedersi riconosciuto il corretto punteggio per l’offerta tecnica.
3. Nel merito la società ricorrente deduce che la commissione giudicatrice, nella valutazione delle offerte tecniche, non si sarebbe attenuta al metodo previsto dal bando di gara, assegnando alla ricorrente 49,13 punti e 73 punti all’aggiudicataria; la ricorrente avrebbe titolo invece a 76,63 punti a fronte dei 79,79 punti spettanti alla controinteressata, sicché il punteggio complessivo andrebbe corretto a 96,11 punti (76,63 offerta tecnica + 19,48 offerta economica) contro 84,93 punti alla società Metoda (79,79+5,14).
Al riguardo giova premettere che il punto 4.2 del bando di gara, nel regolare l’attribuzione dei punteggi tecnici secondo quanto previsto al punto II dell’allegato P del d.P.R. n. 207 del 2010, prescrive che l’indice di valutazione dell’offerta tecnica sia uguale alla sommatoria dei singoli punteggi massimi previsti dal bando stesso per ciascun elemento di valutazione, ciascuno dei quali moltiplicato per il coefficiente, compreso tra 0 ed 1, attribuito per l’offerta in esame dalla Commissione giudicatrice in relazione al rispettivo elemento di valutazione.
Orbene, dal verbale n. 5 del 2/5/2012, risulta che la commissione giudicatrice ha assegnato, all’ATI ATOS-Babele ed alla società Metoda, i seguenti indici (pari alla media dei tre indici attribuiti dai tre commissari):
– progetto di dettaglio delle applicazioni (gestione dei processi, gestione dinamica del sottosistema archiviazione e gestione totale dei servizi web): ATOS-Babele 0,86 – 0,70 – 1,00 con una media complessiva per tale criterio di 0.853 / Metoda 0,92 – 0,92 – 0,88 con una media complessiva per tale criterio di 0.907;
– architettura del sistema informatico: ATOS-Babele 1,00 / Metoda 0,98;
– componenti innovative: ATOS-Babele 0,82 / Metoda 0,92;
– referenze su capacità tecniche specifiche: ATOS-Babele 0,80 / Metoda 0,90;
– architettura hardware per i servizi locali: ATOS-Babele 0,85 / Metoda 0,87;
– architettura di rete e di sicurezza: ATOS-Babele 0,83 / Metoda 0,85;
– pianificazione delle attività: ATOS-Babele 0,77 / Metoda 0,90;
– piano di addestramento: ATOS-Babele 0,85 / Metoda 0,88;
– piano di qualità: ATOS-Babele 0,65 / Metoda 0,92;
– team di progetto: ATOS-Babele 0,93 / Metoda 0,93;
– servizio di assistenza e manutenzione: ATOS-Babele 0,97 / Metoda 0,90;
– elementi migliorativi: ATOS-Babele 0,95 / Metoda 0,93.
Seguendo il metodo descritto nel punto II dell’allegato P del d.P.R. n. 207 del 2010, la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte dei commissari va poi trasformata in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate. Pertanto i coefficienti riparametrati, tenendo conto anche delle valutazioni espresse per le offerte degli altri concorrenti in gara, si ragguagliano ai seguenti valori:
– progetto di dettaglio delle applicazioni (gestione dei processi, gestione dinamica del sottosistema archiviazione e gestione totale dei servizi web): ATOS-Babele 0.941 / Metoda 1,00;
– architettura del sistema informatico: ATOS-Babele 1,00 / Metoda 0,98;
– componenti innovative: ATOS-Babele 0,891 / Metoda 1,00;
– referenze su capacità tecniche specifiche: ATOS-Babele 0,889 / Metoda 1,00;
– architettura hardware per i servizi locali: ATOS-Babele 0,977 / Metoda 1,00;
– architettura di rete e di sicurezza: ATOS-Babele 0,976 / Metoda 1,00;
– pianificazione delle attività: ATOS-Babele 0,856 / Metoda 1,00;
– piano di addestramento: ATOS-Babele 0,944/ Metoda 0,978;
– piano di qualità: ATOS-Babele 0,707 / Metoda 1,00;
– team di progetto: ATOS-Babele 1,00 / Metoda 1,00;
– servizio di assistenza e manutenzione: ATOS-Babele 1,00 / Metoda 0,928;
– elementi migliorativi: ATOS-Babele 1,00 / Metoda 0,979.
Il punteggio per l’offerta tecnica deve derivare dalla sommatoria dei coefficienti applicati al punteggio massimo per ciascun profilo di valutazione. E pertanto si ottiene il seguente risultato:
– progetto di dettaglio delle applicazioni (gestione dei processi, gestione dinamica del sottosistema archiviazione e gestione totale dei servizi web) massimo 20 punti: ATOS-Babele 18,82 punti / Metoda 20 punti;
– architettura del sistema informatico, massimo 10 punti: ATOS-Babele 10 punti / Metoda 9,8 punti;
– componenti innovative, massimo 5 punti: ATOS-Babele 4,457 punti / Metoda 5 punti;
– referenze su capacità tecniche specifiche, massimo 5 punti: ATOS-Babele 4,444 punti / Metoda 5 punti;
– architettura hardware per i servizi locali, massimo 10 punti: ATOS-Babele 9,77 punti / Metoda 10 punti;
– architettura di rete e di sicurezza, massimo 10 punti: ATOS-Babele 9,765 punti / Metoda 10 punti
– pianificazione delle attività, massimo 2 punti: ATOS-Babele 1,711 punti / Metoda 2 punti;
– piano di addestramento, massimo 2 punti: ATOS-Babele 1,889 punti / Metoda 1,956 punti;
– piano di qualità, massimo 2 punti: ATOS-Babele 1,413 punti / Metoda 2 punti;
– team di progetto, massimo 2 punti: ATOS-Babele 2 punti / Metoda 2 punti;
– servizio di assistenza e manutenzione, massimo 2 punti: ATOS-Babele 2 punti / Metoda 1,856 punti;
– elementi migliorativi, massimo 10 punti: ATOS-Babele 10 punti / Metoda 9,789 punti.
Al contrario la Commissione mostra di aver effettuato, in luogo della sommatoria dei singoli elementi, una media dei coefficienti e di aver calcolato il punteggio tecnico sulla base della riparametrazione di tale coefficiente medio e del punteggio massimo previsto per l’offerta tecnica.
Ne consegue, che l’ATI ATOS-Babele, in virtù del giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice, avrebbe titolo complessivamente a 76,27 punti per l’offerta tecnica che, sommati ai 19,48 punti calcolati dalla Commissione per l’offerta economica, porta ad un totale di 95,75 punti, mentre alla società Metoda spetterebbero 79,4 punti per l’offerta tecnica e 5,14 punti per quella economica, con un totale quindi di 84,54 punti.
Le doglianze dedotte dalla ricorrente sono pertanto fondate.
4. Va quindi annullata l’aggiudicazione con conseguente obbligo della stazione appaltante di riaprire la procedura concorsuale, adottando tutti gli atti consequenziali.
Per l’effetto va anche dichiarata l’inefficacia del contratto relativo all’appalto in questione con decorrenza dalla data di pubblicazione del dispositivo della presente sentenza.
5. Le spese di causa vanno poste a carico, come di norma, delle parti soccombenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– respinge il ricorso incidentale;
– in accoglimento del ricorso principiale, annulla gli atti impugnati, con declaratoria di inefficacia del contratto stipulato per gli effetti di cui in motivazione;
– condanna in solido il Comune di Qualiano e la Metoda Spa al pagamento, in favore della Babele Srl, delle spese di giudizio, liquidate nella misura di euro 2.500,00 (duemilacinquecento) oltre IVA e CPA, nonché al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere, Estensore
Carlo Dell’Olio, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)