* DIRITTO DELL’ENERGIA – Mini eolico – PAS – D.lgs. n. 28/2011 – Linee guida – Inapplicabilità – Regime autonomo.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 7^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 5 Febbraio 2018
Numero: 748
Data di udienza: 5 Dicembre 2017
Presidente: Passarelli Di Napoli
Estensore: Perrelli
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Mini eolico – PAS – D.lgs. n. 28/2011 – Linee guida – Inapplicabilità – Regime autonomo.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 7^ – 5 febbraio 2018, n. 748
DIRITTO DELL’ENERGIA – Mini eolico – PAS – D.lgs. n. 28/2011 – Linee guida – Inapplicabilità – Regime autonomo.
L’art. 5 del d.lgs. n. 28/2011, nel definire l’ambito di applicazione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, fa espressamente salvo quanto previsto dagli artt. 6 e 7 del medesimo Decreto concernenti l’autorizzazione semplificata. In particolare, l’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011 detta il procedimento semplificato per la realizzazione degli impianti c.d. minieolici, indicando gli adempimenti che gli interessati devono porre in essere per conseguire il titolo abilitativo, con una formulazione di tipo esaustivo e sostitutivo, rispetto alle previsioni dettate dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, con la conseguenza di rendere non applicabile alle fattispecie in questione la disciplina dettata da tale ultimo articolo e dalle Linee-guida che ne costituiscono l’applicazione (cfr. in termini TAR Molise, 19.4.2017, n. 143). Il d.lgs. n. 28/2011 non contiene una deroga alla disciplina della autorizzazione unica, ma sembra piuttosto dettare un regime autonomo che non richiama l’applicazione delle Linee-guida ministeriali.
Pres. f.f. Passarelli Di Napoli, Est. Perrelli – S.A. (avv. Conca) c. Comune di San Bartolomeo in Galdo (avv. Pacifico), A.S.L. di Benevento 1 (avv.ti Soricelli, Costantini e Tedesco), Ministero dello Sviluppo Economico e altro (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 7^ - 5 febbraio 2018, n. 748SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 7^ – 5 febbraio 2018, n. 748
Pubblicato il 05/02/2018
N. 00748/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02737/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2737 del 2014, proposto da Salvatore Agostinelli, rappresentato e difeso dall’avvocato Guglielmo Conca, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Rampe S. Antonio a Posillipo n.120;
contro
il Comune di San Bartolomeo in Galdo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Erminio Angiolino Pacifico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Barretta in Napoli, via del Duomo n. 314;
l’A.S.L. di Benevento 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Soricelli, Caterina Costantini, Maria Concetta Tedesco, legalmente domiciliata, ai sensi dell’art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del T.A.R. Campania, in Napoli, piazza Municipio n. 64;
la Provincia di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
l’A.R.P.A.C. Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
la Regione Campania in persona del Presidente pro tempore non costituita in giudizio;
l’Autorità di Bacino dei Fiumi Trigno, Biferno e Minori, Saccione e Fortore, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
l’Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore,non costituita in giudizio;
il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero della Difesa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Napoli, via Diaz n. 11;
nei confronti di
Enel Distribuzione S.p.A., Enav S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio
per l’annullamento
a) della nota n.1483 del 26.2.2014 del Comune di San Bartolomeo in Galdo, notificata il 28.2.2014, recante l’ordine di non effettuare l’installazione dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica aerogeneratore di potenza pari a 10 KW da ubicare nel predetto comune in Contrada Cappella;
b) del parere negativo reso dall’Azienda Sanitaria Locale di Benevento 1 – Servizi Igiene e Sanità pubblica in sede di conferenza di servizi nella seduta del 5.12.2013, richiamato nel provvedimento impugnato con il quale l’ente si opponeva alla realizzazione dell’impianto per la sua vicinanza a fonti sensibili in violazione delle distanze minime indicate dalle linee guida nazionali per il corretto inserimento degli impianti eolici nel paesaggio e sul territorio;
c) del verbale n. 3 della Conferenza di Servizi stilato all’esito della seduta del 13.2.2014 con il quale, richiamando il parere negativo espresso dall’amministrazione sanitaria, impugnato sub b), esprimeva parere contrario alla realizzazione dell’impianto eolico come richiesto dall’odierno ricorrente;
d) di ogni altro atto preordinato, conseguente e connesso con quelli che precedono in ogni caso lesivo degli interessi del ricorrente tra cui in particolare, e per quanto di ragione: 1) i verbali n. 1 e n. 2 della Conferenza di Servizi del 5.12.2013, e del 16.1.2014; 2) le note prot. gen. N. 0168937 del 22.11.2013, n. 017597 del 4.12.2013 e n. 0005219 del 13.1.2014;
nonché per il risarcimento dei danni patiti e patiendi a cagione della denegata autorizzazione all’implementazione, installazione e realizzazione dell’impianto eolico ad energia rinnovabile in località Contrada Cappella in Comune di San Bartolomeo in Galdo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Bartolomeo in Galdo, dell’A.S.L. di Benevento 1 e dei Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il ricorrente, proprietario del fondo ubicato in Comune di San Bartolomeo in Galdo, località Contrada da Cappella, catastalmente identificato al foglio 36, particella 290, ha presentato domanda, ai sensi dell’art. 6 del D.lgs. n. 28/2001, per ottenere l’autorizzazione all’installazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica con aerogeneratore di potenza pari a 10 KW.
1.2. Con provvedimento prot. n. 1483 del 26.2.2014, notificato il 28.2.2014, a firma del Responsabile del Settore tecnico del Comune di San Bartolomeo in Galdo è stato ordinato al sig. Agostinelli di non effettuare l’intervento richiesto in quanto “l’impianto ricade a distanze da recettori sensibili nettamente inferiori ai minimi indicati dalle linee guida nazionali per il corretto inserimento degli impianti eolici nel paesaggio e sul territorio, disattendendo di fatto le disposizioni del D.M. 10/09/2010, parte IV, allegato 4, punto 5.3 e correlata L.R. Campania n. 4, comma 249 del 15/03/2011”.
1.3. Parte ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento unitamente agli atti presupposti deducendone l’illegittimità per violazione di legge (D.M. 10.9.2010; L.R. n. 4 del 15.3.2011; art. 3 della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili e concludendo per il loro annullamento, nonché per la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento dei danni patiti per l’attività amministrativa illegittima.
2. Il Comune di San Bartolomeo in Galdo, ritualmente costituito in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 40 c.p.a., concludendo nel merito per la sua reiezione.
3. Il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero della Difesa, costituiti in giudizio con memoria di stile, hanno concluso per la reiezione del gravame.
4. L’Azienda sanitaria locale di Benevento, costituita in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso evidenziando l’assenza di qualsiasi responsabilità con riguardo alla domanda risarcitoria.
5. Le altre amministrazioni intimate, benché ritualmente citate, non si sono costituite in giudizio.
6. Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. Deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’amministrazione comunale resistente, per violazione dell’art. 40, comma 1, c.p.a. giacché dal tenore dell’impugnativa e dai provvedimento oggetto di gravame sono individuabili le amministrazioni avverso quest’ultimo è rivolto.
8. Nel merito il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni.
9. Con la prima censura il ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento di diniego e del parere negativo dell’ASL Benevento 1 presupposto in quanto lo stesso si fonderebbe erroneamente sulle previsioni del D.M. 10.9.2010 e della L.R. 4/2015 che sarebbero inapplicabili alla fattispecie in esame non versandosi in un’ipotesi di impianto industriale soggetto all’autorizzazione di cui all’art. 12 del D.lgs. n. 387/2003, ma trattandosi di impianto realizzabile previo rilascio di una mera D.I.A. attraverso l’attivazione della procedura abilitativa semplificata ex art. 6 del D.lgs. n. 28/2011.
10. La censura è fondata e va accolta.
10.1. Non costituisce oggetto di contestazione la circostanza che l’impianto oggetto di causa ha una potenza non superiore a 60 Kw e che, quindi, rientri nell’ambito di quelli per i quali è applicabile la procedura autorizzativa semplificata di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011.
Oggetto di contestazione è, invece, se tale procedura semplificata escluda l’applicazione delle Linee-guida e, segnatamente, per quanto concerne le disposizioni relative alle distanze dai cosiddetti recettori sensibili.
Al riguardo il Collegio richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’art. 5 del d.lgs. n. 28/2011, nel definire l’ambito di applicazione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, fa espressamente salvo quanto previsto dagli artt. 6 e 7 del medesimo Decreto concernenti l’autorizzazione semplificata. In particolare, l’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011 detta il procedimento semplificato per la realizzazione degli impianti c.d. minieolici, indicando gli adempimenti che gli interessati devono porre in essere per conseguire il titolo abilitativo, con una formulazione di tipo esaustivo e sostitutivo, rispetto alle previsioni dettate dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, con la conseguenza di rendere non applicabile alle fattispecie in questione la disciplina dettata da tale ultimo articolo e dalle Linee-guida che ne costituiscono l’applicazione (cfr. in termini TAR Molise, 19.4.2017, n. 143).
Del resto le disposizioni delle Linee-guida si applicano al solo procedimento di autorizzazione unica, “in applicazione di un evidente criterio di proporzionalità, peraltro espressamente richiamato dall’art. 4, comma 1 del D.Lgs. n. 28/2011 che codifica i ‘principi’ di disciplina delle autorizzazioni e procedure amministrative” (cfr. TAR Molise I, 26.9. 2016, n. 363).
Sotto questo aspetto, il d.lgs. n. 28/2011 non contiene una deroga alla disciplina della autorizzazione unica, ma sembra piuttosto dettare un regime autonomo che non richiama l’applicazione delle Linee-guida ministeriali.
10.2. Né, infine, appare utile al fine di estendere l’applicabilità alla fattispecie in esame delle citate linee guida ministeriali il richiamo dell’ASL di Benevento 1, poi fatto proprio dall’Amministrazione comunale nel provvedimento conclusivo, all’art. 1, comma 249, della L.R. n. 4 del 2015 ai sensi del quale “Le autorizzazioni conclusive dei procedimenti per l’istallazione di impianti eolici, ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione della energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), onde evitare rischi per la pubblica incolumità, devono essere rilasciate nel rispetto delle civili abitazioni anche rurali o ad uso agricolo”.
Ed infatti anche tale disposizione si riferisce alla diversa ipotesi dell’autorizzazione unica ex art. 12 citato.
11. Tanto premesso sotto il profilo normativo, il Collegio rileva che nel caso di specie, pur non essendo contestate le risultanze dell’istruttoria espletata dall’amministrazione procedente e, in particolare, la circostanza che l’aerogeneratore da realizzare si trovi a una distanza inferiore a 200 mt. da alcuni recettori sensibili (in direzione nord a circa 70 mt. dal fabbricato adibito ad abitazione del ricorrente e a circa 150 mt. dalla Chiesa della Madonna Incoronata, nonché in direzione ovest a circa 150 mt. da una struttura adibita ad allevamento bovino intensivo di proprietà del sig. Agostinelli), il Comune resistente e l’ASL Benevento n. 1, per supportare il diniego di installazione e il presupposto parere negativo, avrebbero dovuto dimostrare quanto meno l’eventuale incompatibilità del progetto con le norme sull’inquinamento acustico e con la distanza di sicurezza dalle abitazioni a fronte del potenziale rischio di eventuali incidenti.
11.1. Tale dimostrazione non è stata data ed anzi agli atti della Conferenza di Servizi risulta acquisito il parere favorevole espresso con nota prot. n. 1953 del 14.1.2014 dell’ARPAC Campania – Dipartimento di Benevento, all’esito dell’integrazione dell’originaria documentazione allegata agli elaborati progettuali.
12. Pertanto, sulla scorta delle predette motivazioni, è fondata e meritevole di accoglimento la prima censura essendosi l’amministrazione procedente limitata a fondare il diniego impugnato sul richiamo a due disposizioni normative non applicabili sic et simplicter alla procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6 del D.lgs. n. 28/2011.
13. L’accoglimento della prima censura esime il Collegio dall’esaminare la questione di legittimità costituzionale sollevata da parte ricorrente con riguardo all’art. 1, comma 249, della L.R. n. 4/2015 atteso che per la ragioni esposte tale disposizione non trova applicazione alla fattispecie in esame.
14. Per tali motivazioni il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e del presupposto parere dell’ASL Benevento n. 1.
15. Deve, invece, essere rigettata la domanda di risarcimento dei danni patiti e patendi a causa dell’attività amministrativa illegittima, proposta da parte ricorrente in quanto generica e non provata.
15.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, ai fini della risarcibilità del danno è necessario provarne l’esistenza e gli altri elementi costituitivi, vale a dire: dolo o colpa dell’amministrazione; nesso causale tra danno e condotta; ammontare del danno in forza del pregiudizio subito (cfr. Consiglio Stato, V, 10.11.2010, n. 8006; TAR Puglia, Lecce, 21.2.2013, n. 382; TAR Lombardia, Milano, III, 1.6.2012 n. 1511; TAR Campania, Napoli, III, 12.3.2012, n. 1239). E, infatti, per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti. Pertanto, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise, in conformità anche al principio di riferibilità o di vicinanza della prova in virtù del quale l’onere della prova va ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (Corte di Cassazione – Sezioni Unite civili – 30 ottobre 2001- n. 13533).
Ne discende che se il soggetto onerato dell’allegazione e della prova dei fatti non vi adempie, non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., ai sensi del quale «se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa», perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato.
15.2.Nel caso di specie parte ricorrente avrebbe dovuto provare sia il danno emergente che il lucro cessante, e cioè una lesione economicamente valutabile alla propria sfera giuridica direttamente connessa con la violazione delle regole procedimentali e sostanziali da parte dell’amministrazione resistente, mentre nel caso di specie non ha dedotto, né allegato alcunché idoneo ad assolvere all’onere probatorio su di lui gravante ex artt. 2697 c.c. e 64 c.p.a..
15.3. Per tali ragioni la domanda di condanna al risarcimento dei danni deve essere respinta.
16. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra parte ricorrente e le amministrazioni statili costituite e le altre amministrazioni, evocate in giudizio, ma non costituite. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono invece la soccombenza e vengono poste a carico del Comune di San Bartolomeo in Galdo e dell’ASL Benevento 1.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
– respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate con le amministrazioni non costituite e con il Ministero della Difesa e dello Sviluppo Economico.
Condanna il Comune di San Bartolomeo in Galdo e l’Asl di Benevento 1 alla rifusione in favore del ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), in ragione di euro 1.500,00 ciascuno, oltre IVA, CPA, nonché in solido tra di loro alla rifusione del contributo unificato, se e in quanto versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF
Marina Perrelli, Consigliere, Estensore
Luca De Gennaro, Consigliere
L’ESTENSORE
Marina Perrelli
IL PRESIDENTE
Guglielmo Passarelli Di Napoli
IL SEGRETARIO