* APPALTI – Aggiudicazione – Termine per la stipulazione del contratto – Art. 11, c. 9 d.lgs. n. 163/2006 – Finalità – Aggiudicatario – Atteggiamento dilatorio degli adempimento prescritti a suo carico o manifestazione della volontà di rinunciare al rispetto del termine – Affidamenti meritevoli di tutela – Insussistenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 6 Marzo 2013
Numero: 1236
Data di udienza: 23 Gennaio 2013
Presidente: Mastrocola
Estensore: Dell'Olio
Premassima
* APPALTI – Aggiudicazione – Termine per la stipulazione del contratto – Art. 11, c. 9 d.lgs. n. 163/2006 – Finalità – Aggiudicatario – Atteggiamento dilatorio degli adempimento prescritti a suo carico o manifestazione della volontà di rinunciare al rispetto del termine – Affidamenti meritevoli di tutela – Insussistenza.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 6 marzo 2013, n. 1236
APPALTI – Aggiudicazione – Termine per la stipulazione del contratto – Art. 11, c. 9 d.lgs. n. 163/2006 – Finalità – Aggiudicatario – Atteggiamento dilatorio degli adempimento prescritti a suo carico o manifestazione della volontà di rinunciare al rispetto del termine – Affidamenti meritevoli di tutela – Insussistenza.
Dal chiaro tenore dell’art. 11, c. 9 del d.lgs. n. 163/2006 si evince che la finalità della norma è quella di evitare che la stazione appaltante possa procrastinare indefinitamente gli adempimenti prescritti dalla legge per la stipula del contratto, in violazione del principio di affidamento nonché dei canoni di imparzialità e buon andamento che ne sono esplicazione; qualora, tuttavia, sia l’aggiudicatario ad assumere un atteggiamento ingiustificatamente dilatorio degli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico ovvero entrambe le parti del futuro contratto manifestino, anche attraverso comportamenti concludenti, di voler concordemente rinunciare al rispetto del termine di sessanta giorni subordinando la stipula al compimento di determinate formalità, non sorgono in capo all’aggiudicatario affidamenti di sorta meritevoli di tutela, con conseguente inefficacia dell’atto di scioglimento dal vincolo eventualmente notificato (cfr. TAR Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484; TAR Lazio Roma, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004).
Pres. Mastrocola, Est. Dell’Olio – G. s.c.a.r.l. e altri (avv. Parisi) c. ANAS spa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 6 marzo 2013, n. 1236SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 2^ – 6 marzo 2013, n. 1236
N. 01236/2013 REG.PROV.COLL.
N. 05068/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5068 del 2009, proposto da:
GEMAST S.c.a.r.l., INFRAGEST S.r.l. (già ditta individuale Cassone Ernesto), in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con Bonifico Group S.r.l., e BONIFICO GROUP S.r.l., in proprio ed in qualità di mandante del raggruppamento temporaneo costituito con la ditta individuale Cassone Ernesto, tutte rappresentate e difese dall’Avv. Antonio Parisi, con il quale sono elettivamente domiciliate in Napoli alla Via S. Aspreno n. 13;
contro
ANAS S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale è domiciliata per legge in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;
per l’annullamento
a) della disposizione del Compartimento Campania dell’ANAS S.p.A. prot. CNA-0033478-P del 1° settembre 2009, con la quale è stata revocata l’aggiudicazione definitiva del “Servizio di taglio erba, potature, abbattimento piante e mantenimento opere in verde – SS.SS. 145 – 163 – 268 – 268 racc – 7IV – 686 – 7 bis – Racc. Aut. SA/AV – Ordinaria Manutenzione triennio 2008/2010”, con conseguenti incameramento della cauzione provvisoria e conferma del vincolo sulla cauzione definitiva a garanzia del risarcimento dei danni subiti;
b) di ogni altro atto alla stessa preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo;
e per la condanna
della società intimata al risarcimento dei danni conseguenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
1. Le società ricorrenti impugnano la disposizione in epigrafe indicata adducendo censure inerenti alla violazione del d.lgs. n. 163/2006 e del d.P.R. n. 554/1999, alla violazione dei principi di affidamento e buona fede, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili; formulano anche domanda di risarcimento dei danni conseguenziali.
Resiste l’ANAS S.p.A. per il tramite della difesa erariale.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 2358 del 21 ottobre 2009.
2. Prima di passare all’esame delle questioni poste nel presente giudizio, il Collegio reputa opportuno ricostruire sommariamente i punti salienti della vicenda contenziosa.
Con disposizione ANAS n. 39766 del 13 ottobre 2008, veniva aggiudicato in via definitiva all’ATI Cassone Ernesto – Bonifico Group S.r.l. il servizio di manutenzione del verde (taglio erba, potature, abbattimento piante e mantenimento opere) in relazione a talune arterie stradali ed autostradali ricadenti nell’ambito territoriale campano.
Nelle more della stipula del contratto il servizio veniva consegnato all’ATI aggiudicataria con verbale del 24 dicembre 2008, affinché l’esecuzione dell’appalto fosse anticipata in via d’urgenza con decorrenza dal 1° gennaio 2009.
Nel frattempo interveniva una fitta corrispondenza tra l’ANAS e l’aggiudicataria tesa all’approntamento della documentazione necessaria alla stipula del contratto, corrispondenza che si protrasse nel corso del primo semestre del 2009 al fine di consentire l’adeguamento della predetta documentazione alle vicende che avevano interessato la sfera soggettiva dell’aggiudicataria, consistenti nello specifico nella sostituzione della ditta mandataria Cassone Ernesto con la cessionaria d’azienda Infragest S.r.l. ed, infine, nella costituzione di una società consortile di scopo tra le imprese associate denominata Gemast, destinata ad eseguire unitariamente l’appalto.
Parallelamente, con più ordini di servizio la stazione appaltante contestava all’aggiudicataria vari inadempimenti nella conduzione dell’attività manutentiva, attinenti essenzialmente agli aspetti dello sfalcio dell’erba, del taglio delle essenze arboree e della raccolta e trasporto a rifiuto della biomassa derivata.
Avvenuto il deposito della documentazione inerente alla Gemast, l’ANAS, con nota del 14 maggio 2009, trasmetteva al notaio incaricato tale documentazione dichiarandosi disponibile alla stipula e rappresentando che “a seguito di avvenute trasformazioni societarie, il nuovo soggetto giuridico è da individuare nella GEMAST – Società Consortile a r.l.”.
Seguiva, da parte dell’ANAS, l’invito alla Gemast per la sottoscrizione del contratto: la data di stipula, originariamente fissata al 26 maggio 2009, fu rinviata a causa dell’indisponibilità del legale rappresentante della Gemast, che comunque aveva richiesto una nuova convocazione, al 4 giugno successivo.
Con atto stragiudiziale notificato all’ANAS il 1° giugno 2009, la Gemast, sulla scorta della considerazione che “l’istante Società consortile, in qualità di titolare dei rapporti giuridici attivi e passivi afferenti all’appalto in dipendenza della sua costituzione ed in sostituzione dell’ATI aggiudicataria, giusta comunicazione effettuata alla Stazione appaltante ex art. 96 del D.P.R. n. 554/1999, sul presupposto della decorrenza del termine di cui all’art. 11 del D.Lgs. n. 163/2006 senza che sia stato formalizzato il relativo vincolo contrattuale, intende sciogliersi da ogni impegno ai fini dell’assunzione dell’appalto”, manifestava volontà in tal senso affermando al contempo di avere diritto al rimborso delle spese preordinate alla partecipazione alla gara ed al pagamento delle prestazioni espletate in forza dell’esecuzione anticipata del contratto.
Infine, dopo l’invio della comunicazione di avvio del procedimento e lo scambio di deduzioni difensive con la Gemast in cui sostanzialmente venivano ribadite le rispettive posizioni, l’ANAS, con la disposizione prot. CNA-0033478-P del 1° settembre 2009 quivi gravata, nel ritenere non conforme a legge l’intervenuto scioglimento unilaterale per l’insussistenza di ritardo nella stipula imputabile ad essa stazione appaltante, si determinava a revocare l’aggiudicazione definitiva sulla base del seguente duplice ordine di argomenti: 1) l’aggiudicataria si era sottratta all’obbligo di addivenire alla stipula del contratto e di continuare nel disimpegno dell’attività manutentiva, peraltro nell’imminenza di un periodo di massima pericolosità a causa degli incendi boschivi; 2) erano stati riscontrati con più ordini di servizio vari inadempimenti nell’esecuzione del servizio che concretavano violazione delle prescrizioni del capitolato speciale.
Con lo stesso provvedimento di revoca, l’ANAS statuiva di incamerare la cauzione provvisoria e di vincolare la cauzione definitiva a garanzia del risarcimento dei danni subiti.
3. Ciò premesso in punto di fatto, può procedersi allo scrutinio delle censure articolate avverso la decisione di revocare l’aggiudicazione, così riassumibili: a) la revoca è stata adottata quando già era stato notificato l’atto stragiudiziale con cui la Gemast, avvalendosi del diritto potestativo riconosciuto dall’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 e prim’ancora dall’art. 109 del d.P.R. n. 554/1999, aveva dichiarato di sciogliersi dall’impegno all’assunzione dell’appalto, essendo abbondantemente scaduto il termine legale di sessanta giorni, decorrente dalla data dell’aggiudicazione definitiva efficace (13 ottobre 2008), oltre il quale la ditta aggiudicataria può rifiutarsi di sottoscrivere il contratto, “senza che costituiscano motivi di giuridico impedimento oneri ed adempimenti successivi ed ulteriori”; b) la stazione appaltante non può giustificare il ritardo accumulato nella stipula del contratto adducendo le vicende soggettive dell’ATI aggiudicataria, poiché essa “era in condizione di stipulare il contratto fin dal 14.11.2008 (data in cui era stata trasmessa la documentazione completa), restando irrilevante tanto la scelta organizzativa di eseguire l’appalto mediante il ricorso ad una società consortile quanto la cessione dell’azienda che ha riguardato la ERNESTO CASSONE in favore della neo-costituita INFRAGEST, comunicata il 4.2.2009, ovvero allorché il termine di 60 giorni era già decorso”; c) l’irrilevanza, ai fini della stipula, delle trasformazioni subite dalla compagine dell’ATI aggiudicataria è confermata, da un lato, dall’applicabilità all’intervenuta cessione d’azienda del più snello regime di subentro previsto dall’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 (inerente alla fase antecedente alla sottoscrizione del contratto), anziché di quello contemplato dal successivo art. 116 (relativo alla fase di esecuzione dell’appalto conseguente al perfezionamento del contratto), e, dall’altro lato, dalla rilevanza meramente interna della società consortile costituita per l’esecuzione dell’appalto; quest’ultima in particolare, secondo quanto previsto dall’art. 96 del d.P.R. n. 554/1999, non realizza tecnicamente una successione o subentro nel rapporto negoziale imputato alle imprese riunite in ATI, ma più semplicemente assume i connotati di una struttura operativa al servizio di tali imprese, lasciando inalterato il regime di qualificazione professionale e di responsabilità delle singole associate nei confronti della stazione appaltante; d) “la documentazione relativa ad INFRAGEST s.r.l. è stata completata in data 16.3.2009, senza che venisse sollevata alcuna obiezione di sorta sul possesso dei requisiti, di talché, anche volendo considerare tale momento, l’atto di recesso (rectius revoca, ndr.) è stato notificato ben oltre il termine di 60 giorni dal perfezionamento dei documenti relativi al mutamento soggettivo occorso in seno all’ATI aggiudicataria”; e) nello stesso verbale di consegna del servizio del 24 dicembre 2008 si dà espressamente atto della completezza della documentazione presentata dall’ATI aggiudicataria ai fini della stipula del contratto, con la conseguenza che resta incomprensibile il successivo indugiare della stazione appaltante protrattosi per altri cinque mesi.
3.1 Tutte le prefate censure meritano di essere disattese per le ragioni di seguito esposte.
Attraverso il quadro delle anomalie denunciate, parte ricorrente tende ad accreditare la tesi secondo la quale la scelta di stipulare il contratto direttamente con la società consortile Gemast sarebbe da ascrivere alla deliberata e non condivisa decisione della stazione appaltante di avere tale società come controparte contrattuale, mentre sarebbe stato possibile sottoscrivere il contratto con l’ATI aggiudicataria nel rispetto dei sessanta giorni previsti dalla legge.
Il costrutto, sebbene suggestivo, non convince.
Giova partire dalla corretta ricostruzione esegetica della norma applicabile al caso concreto, che, come dedotto dalla stessa difesa attorea, va individuata nella prima parte del comma 9 dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione, che recepisce sostanzialmente la disciplina già contenuta nell’art. 109 del d.P.R. n. 554/1999, così recita: “Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.”.
Ebbene, si evince dal chiaro tenore dell’enunciato che la finalità della norma è quella di evitare che la stazione appaltante possa procrastinare indefinitamente gli adempimenti prescritti dalla legge per la stipula del contratto, in violazione del principio di affidamento nonché dei canoni di imparzialità e buon andamento che ne sono esplicazione; qualora, tuttavia, sia l’aggiudicatario ad assumere un atteggiamento ingiustificatamente dilatorio degli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico ovvero, ed è questo il caso di specie, entrambe le parti del futuro contratto manifestino, anche attraverso comportamenti concludenti, di voler concordemente rinunciare al rispetto del termine di sessanta giorni subordinando la stipula al compimento di determinate formalità, non sorgono in capo all’aggiudicatario affidamenti di sorta meritevoli di tutela, con conseguente inefficacia dell’atto di scioglimento dal vincolo eventualmente notificato (cfr. TAR Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484; TAR Lazio Roma, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004).
Né la riferita interpretazione sembra contrastare con l’inciso secondo il quale la fissazione di un termine più lungo dei sessanta giorni sarebbe demandata alla lex specialis di gara oppure ad un esplicito accordo intervenuto tra le parti, giacchè la previsione di un termine ulteriore per la stipula, contenuta nella disciplina di gara o nell’apposito accordo, è solo uno dei casi, questa volta espressamente contemplato dal legislatore, in cui può dirsi escluso ogni ragionevole affidamento dell’aggiudicatario sul più tempestivo perfezionamento del contratto.
Tornando alla fattispecie in esame, si desume dalla copiosa corrispondenza intercorsa come l’ATI aggiudicataria abbia sostanzialmente prestato adesione all’iniziativa della stazione appaltante di stipulare il contratto, in un primo momento, tenendo conto della mutata compagine associativa per effetto del subentro della Infragest ed, in un secondo momento, direttamente con la società consortile di scopo Gemast alla luce della successiva trasformazione intervenuta.
La corrispondenza in parola dà conto che l’aggiudicataria ha condiviso l’assunto della stazione appaltante che il perfezionamento del contratto fosse, alla fine, condizionato all’acquisizione della documentazione completa concernente la posizione della Gemast anche prescindendo dal rispetto del termine di sessanta giorni, a cui in effetti si intendeva concordemente rinunciare: è indicativa, al riguardo, la nota ANAS di richiesta documenti prot. CNA-0014379-P dell’8 aprile 2009 ed il conferente riscontro offerto dalla Gemast il successivo 30 aprile (cfr. produzione in atti). Del pari, comprova la sostanziale intesa raggiunta sulle modalità di stipula del contratto il rimanente carteggio intercorso tra le parti, nel quale è dato riscontrare in capo all’aggiudicataria non solo la mancanza di alcuna opposizione alla stipula fondata sullo sforamento del termine di sessanta giorni, ma anche la permanenza dell’interesse al perfezionamento del contratto almeno fino al 25 maggio 2009 (cfr. nota Gemast avente pari data, in atti), ossia fino a dieci giorni prima della data di nuova convocazione per la stipula.
Discende da quanto esposto sia la palese incomprensibilità del ripensamento effettuato dalla Gemast con l’atto stragiudiziale di scioglimento dal vincolo sia, ai fini che più interessano in questa sede, l’inefficacia giuridica dell’atto stesso, attesa l’insussistenza di un ritardo nella stipula del contratto oggettivamente imputabile al comportamento della stazione appaltante.
3.2 Alla luce delle superiori osservazioni, sono destinate a perdere consistenza le censure di parte ricorrente, essendo stato dimostrato che: i) la revoca dell’aggiudicazione è stata adottata non tenendo legittimamente conto di un atto di scioglimento dal vincolo privo di concreta efficacia giuridica; ii) è del tutto irrilevante la circostanza, peraltro contestata dalla resistente ANAS, che l’ATI aggiudicataria era in condizione di stipulare il contratto fin dal 14 novembre 2008 o, al più tardi, fin dal successivo 24 dicembre, data del verbale di consegna del servizio, essendosi entrambe le parti risolte ad addivenire alla stipula una volta acquisita la documentazione delle ditte subentranti (Infragest e Gemast); iii) del pari non assume rilevanza la corretta individuazione della disciplina normativa inerente al subentro nel contratto prima della Infragest e successivamente della Gemast, non esplicando tale disciplina alcuna influenza sull’imputabilità del ritardo nel caso specifico; iv) infine, per le ragioni già rappresentate al secondo punto, è priva di assoluta incidenza l’ulteriore circostanza che la documentazione relativa alla Infragest fosse stata completata il 16 marzo 2009.
4. Rigettate le argomentazioni attoree dirette ad infirmare la decisione della stazione appaltante di revocare l’aggiudicazione definitiva del servizio, rimangono da scrutinare le doglianze rivolte avverso la parte del provvedimento impugnato con cui si è disposto di incamerare la cauzione provvisoria e di vincolare la cauzione definitiva a garanzia del risarcimento dei danni subiti.
4.1 Innanzitutto, deve essere disattesa la censura di invalidità derivata delle statuizioni inerenti ad entrambe le cauzioni, dal momento che si è appurata la resistenza della disposta revoca alle critiche mosse in gravame.
4.2 In secondo luogo, nemmeno merita condivisione la censura con cui si stigmatizza l’incameramento della cauzione provvisoria sulla base dell’assunto che il ritardo nella stipula del contratto sarebbe imputabile all’ANAS a fronte del legittimo esercizio da parte dell’aggiudicataria del diritto a sciogliersi da ogni impegno.
Il Collegio, infatti, si limita ad osservare che, fermi restando, al contrario, l’inimputabilità del ritardo alla stazione appaltante e l’indebito esercizio da parte dell’aggiudicataria del diritto a sciogliersi dal vincolo, l’incameramento della cauzione provvisoria trova esauriente giustificazione nelle motivazioni poste a base della revoca dell’aggiudicazione, dalle quali si evince che la mancata stipula del contratto non può che essere ascrivibile a fatto dell’aggiudicataria.
4.3 Da ultimo, parte ricorrente indugia sull’illegittimità della prevista escussione della cauzione definitiva, sostenendo che “si tratterebbe di un inaccettabile atto ritorsivo, del tutto arbitrario, specie ove si consideri che essa garantisce la corretta esecuzione dei lavori ex art. 113 del Codice e, quindi, giammai può essere associata alla disposta revoca dell’aggiudicazione in termini sanzionatori”.
La tesi non convince se solo si pone mente alla circostanza che, nel caso specifico, la revoca dell’aggiudicazione ha trovato supporto anche nel riscontro di vari inadempimenti commessi dall’aggiudicataria nell’espletamento del servizio affidato in via di urgenza, i quali, attenendo alla fase di esecuzione dell’appalto, non possono che ricevere copertura dallo strumento di garanzia rappresentato dalla cauzione definitiva di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 163/2006.
5. In conclusione, resistendo il provvedimento impugnato a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento dello stesso deve essere rigettata per infondatezza.
Analoga sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente patiti.
Pertanto, il ricorso merita di essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della novità e della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)