TAR CAMPANIA Napoli Sez.1^ 28 marzo 2012

 

L’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998, laddove prescrive il divieto per le amministrazioni cui siano fornite le relative informazioni in tema di infiltrazioni mafiose di addivenire alla stipula e/o approvazione dei contratti, persegue un’esigenza di salvaguardia dell’ordine pubblico secondo una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata; in tale ottica il successivo art. 12 si pone come normativa di carattere eccezionale, insuscettibile di manipolazione analogica, soggetta a stretta e rigorosissima interpretazione, attesa l’evidente pericolosità di condizionamenti di tipo mafioso in un settore tanto delicato come quello delle commesse pubbliche (cfr. Consiglio St., Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3697). 

 

 

 

 

L’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 introduce una disciplina derogatoria dei seguenti principi regolatori delle procedure ad evidenza pubblica: a) principio di oggettiva trasmissibilità degli effetti inquinanti dei pregiudizi antimafia all’intera offerta presentata dalle imprese associate o consorziate con la ditta colpita da interdittiva; b) principio di immodificabilità soggettiva della compagine associativa o consortile partecipante alla gara; c) quanto ai consorzi, principio di estensibilità del requisito di moralità professionale al consorzio ed alla consorziata designata per l’esecuzione dell’appalto; tale deroga è giustificata dall’obiettivo di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese riunite in associazione o consorzio con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, purché il pericolo infiltrativo non involga l’elemento qualificante dell’associazione o del consorzio (rispettivamente impresa mandataria ed organizzazione consortile) e si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle ditte soggette a condizionamento malavitoso. 

 

 

 

Non è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo in occasione dell’emissione dei provvedimenti conseguenti alle informative prefettizie, poiché nella specie si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza (cfr. Consiglio St., Sez. VI, 29 febbraio 2008, n. 756; Consiglio St., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3126). 

 

 

 

 

La definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (cfr. Consiglio St., A.P., 7 aprile 2011, n. 4). 

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

 

ha pronunciato la presente

 

 

sul ricorso numero di registro generale 3380 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 

Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” S.c.p.a., in proprio e quale mandatario dell’ATI costituita unitamente alla Toriello Aniello S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Ernesto Stajano ed Enrico Attili, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Bartolomeo Della Morte in Napoli alla Via Mergellina n. 23;

 

 

R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Roma, con il quale è elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Bruno Ricciardelli in Napoli alla Piazza Bovio n. 8;

Iter Gestioni e Appalti S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Melisurgo n. 4;

quanto al ricorso introduttivo:

a) della nota del responsabile del procedimento prot. RFI-DLE-AMG/A001/P/2011/0000551 del 12 maggio 2011, con la quale si comunica al Consorzio ricorrente l’esclusione dalla gara e l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto;

b) della delibera del referente di progetto n. 40 del 9 maggio 2011, allegata alla nota di cui sopra, con la quale la R.F.I. S.p.A. ha stabilito l’esclusione dell’offerta presentata dall’ATI Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti – Toriello Aniello S.r.l. nonché l’annullamento della propria delibera n. 91 del 9 novembre 2010 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione in favore della predetta ATI;

c) del provvedimento del responsabile del procedimento prot. RFI-DLE-AMG/A001/P/2011/0000585 del 1° giugno 2011, con il quale R.F.I. S.p.A., a seguito del preavviso di ricorso, ha ritenuto non accoglibile la richiesta di riforma e/o annullamento dei provvedimenti di cui ai punti precedenti;

d) di ogni altro provvedimento e atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ancorché non noti alla ricorrente, ivi compresi eventuali ulteriori provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della procedura de qua, nonché il contratto di appalto eventualmente stipulato;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

e) della delibera di R.F.I. S.p.A. n. 78/2011 del 16 settembre 2011 di aggiudicazione definitiva ad Iter Gestioni e Appalti S.p.A. della gara, della relativa nota di comunicazione, nonché dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale della quarta seduta della commissione;

f) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi incluso il contratto di appalto nelle more stipulato.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e di Iter Gestioni e Appalti S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 5533 del 24 novembre 2011;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Letto l’art. 120, comma 10, c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

 

 

1. Con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, il consorzio ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, attinenti alla procedura aperta indetta da R.F.I. S.p.A. per l’affidamento dei lavori di realizzazione ed adeguamento di sottovie, passerelle pedonali, viabilità ed altre opere ferroviarie, dolendosi essenzialmente dell’esclusione dalla gara dell’ATI di cui è mandatario e della conseguente aggiudicazione in favore della Iter Gestioni e Appalti S.p.A. (d’ora in seguito anche “Iter”), impresa collocata in posizione immediatamente successiva.

 

Il ricorrente deduce vizi afferenti alla violazione dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione del d.P.R. n. 252/1998, della legge n. 241/1990 e del d.lgs. n. 163/2006, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili, instando anche per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del relativo contratto, o in alternativa per equivalente.

 

Resistono entrambe le società intimate.

 

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questo Tribunale n. 1150/2011, confermata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3522/2011.

 

2. Il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni di rito formulate dalla difesa di R.F.I., giacché il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, si presenta infondato nel merito.

 

2.1 Si premette, in punto di fatto, che l’ATI guidata dal consorzio ricorrente è stata esclusa dalla gara (con contestuale annullamento dell’aggiudicazione in un primo tempo disposta nei suoi confronti) in quanto l’I.CO.NA. Soc. Coop. (d’ora in seguito anche “ICONA”), designata dallo stesso quale impresa esecutrice dei lavori, è stata colpita da informativa interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Napoli.

 

Ciò chiarito, la questione centrale su cui ruota l’odierna controversia concerne la corretta applicazione ad un consorzio come quello di specie – costituito fra società cooperative di produzione e lavoro ai sensi della legge n. 422/1909 e del d.lg.CpS. n. 1577/1947 ed operante in regime di stabilità nel campo degli affidamenti pubblici per il tramite di consorziate incaricate dell’esecuzione dei lavori – della disciplina di favore in tema di informative antimafia contemplata dall’art. 12, commi 1 e 2, del d.P.R. n. 252/1998, che così recita: “1. Se taluna delle situazioni indicate nell’articolo 10, comma 7 (relative a tentativi di infiltrazione mafiosa, ndr.), interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e quelle di divieto di cui all’articolo 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. 2. Le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori.”.

 

2.2 Con un’articolata censura, meglio sviluppata nei motivi aggiunti, il ricorrente denuncia l’illegittimità della subita esclusione dalla gara per violazione del citato comma 2, dal momento che la stazione appaltante non gli avrebbe previamente consentito di estromettere e sostituire l’impresa consorziata colpita da interdittiva. A suo avviso, tale disposizione, che estende ai consorzi non obbligatori la disciplina esimente prevista per le associazioni temporanee di imprese, si applicherebbe ai consorzi indipendentemente dalla partecipazione alla gara in forma singola o in qualità di mandatari di raggruppamenti, anche in virtù del principio di responsabilità personale dell’impresa attinta da controindicazione antimafia. Ad ogni modo, conclude il ricorrente, anche se si ritenesse applicabile il comma 1 in ragione della veste associativa assunta in concreto, la posizione della consorziata interdetta non potrebbe mai essere assimilata a quella del consorzio mandatario, trattandosi di due imprese distinte, con la conseguenza che “la moralità del consorzio non può essere pregiudicata da situazioni che involgono esclusivamente una sua consorziata”.

 

La predette argomentazioni, sebbene suggestive, non convincono.

 

Come sottolineato dalla più avveduta giurisprudenza (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3697), condivisa dal Collegio, l’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998, laddove prescrive il divieto per le amministrazioni cui siano fornite le relative informazioni in tema di infiltrazioni mafiose di addivenire alla stipula e/o approvazione dei contratti, persegue un’esigenza di salvaguardia dell’ordine pubblico secondo una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata. In tale ottica il successivo art. 12 si pone come normativa di carattere eccezionale insuscettibile di manipolazione analogica, soggetta a stretta e rigorosissima interpretazione attesa l’evidente pericolosità di condizionamenti di tipo mafioso in un settore tanto delicato come quello delle commesse pubbliche; infatti, un’offerta presentata con la partecipazione di un’impresa destinataria di interdittiva antimafia è inevitabilmente influenzata, nella sua portata oggettiva, da detto contributo.

 

Al contrario di quanto opinato dalla difesa del ricorrente, l’eccezionalità della normativa in parola non può intendersi circoscritta solo al suo immediato ambito applicativo, ossia a quello dei lavori pubblici (con conseguente inapplicabilità ai settori dei servizi e delle forniture), ma deve correttamente riguardare la sua intera portata precettiva, come evincibile dagli ordinari criteri interpretativi.

 

Ad una più attenta analisi ermeneutica, si rileva che l’art. 12 cit. introduce una disciplina derogatoria dei seguenti principi regolatori delle procedure ad evidenza pubblica: a) principio di oggettiva trasmissibilità degli effetti inquinanti dei pregiudizi antimafia all’intera offerta presentata dalle imprese associate o consorziate con la ditta colpita da interdittiva (cfr. Consiglio di Stato, n. 3697/2011 cit.); b) principio di immodificabilità soggettiva della compagine associativa o consortile partecipante alla gara (cfr. art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006); c) quanto ai consorzi, principio di estensibilità del requisito di moralità professionale al consorzio ed alla consorziata designata per l’esecuzione dell’appalto (cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 19 maggio 2011 n. 2785).

 

Tale deroga è giustificata dall’obiettivo di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese riunite in associazione o consorzio con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, purché il pericolo infiltrativo non involga l’elemento qualificante dell’associazione o del consorzio (rispettivamente impresa mandataria ed organizzazione consortile) e si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle ditte soggette a condizionamento malavitoso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7407).

 

2.3 Fatta tale premessa ricostruttiva, occorre precisare che i due commi dell’art. 12 si riferiscono rispettivamente a due modalità diverse di partecipazione collettiva alle gare: 1) aggregazione in forma di associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, costituita dalle figure della mandataria e delle mandanti; 2) aggregazione in forma consortile, caratterizzata, con riguardo alle fattispecie connotate da stabilità, dalla presenza del consorzio e delle imprese consorziate incaricate dell’esecuzione della commessa.

 

Orbene, è evidente che quando si è in presenza di un consorzio occorre interrogarsi se tale modulo organizzativo operi singolarmente od all’interno di una più vasta compagine associativa: nel primo caso il consorzio sarà riguardato dal comma 2 dell’art. 12, con conseguente possibilità di estromettere e sostituire l’impresa consorziata colpita da interdittiva antimafia, mentre nel secondo caso soggiacerà alla disciplina propria delle associazioni temporanee di imprese delineata nel comma 1, essendo tale modalità organizzativa la veste giuridico-formale prescelta per la presentazione dell’offerta collettiva.

 

In questa ultima ipotesi, non essendo stata inserita nel comma 1 alcuna disciplina differenziata, l’impresa consortile sarà soggetta allo stesso regime previsto per le altre imprese individuali e sociali, con la conseguenza di determinare l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento quando sia investita da informativa antimafia in posizione di mandataria e, viceversa, di impedirne l’estromissione nel caso venga interdetta in qualità di mandante e sia tempestivamente sostituita e/o espulsa. Tuttavia, per il citato principio di estensibilità del requisito di moralità professionale, il consorzio dovrà intendersi “interessato” dai pregiudizi antimafia ai sensi del comma 1 non solo quando sia esso stesso colpito da interdittiva, ma anche allorché l’interdittiva sia emessa a carico della consorziata designata quale esecutrice dei lavori.

 

2.4 Contrariamente a quanto dedotto dalla difesa attorea, non si ravvisa alcuna contraddizione in un’interpretazione dei commi 1 e 2 dell’art. 12 che dia adito ad un trattamento giuridico del consorzio (stabile) diversificato a seconda che partecipi alla gara come singolo o come mandatario di un raggruppamento di imprese, dal momento che in tale ultimo caso la sua partecipazione alla gara è qualificata da un differente modulo organizzativo, che la legge sottopone ad un regime uniforme di propagazione degli effetti delle informative antimafia, indipendentemente dalla tipologia delle imprese interessate (individuali, collettive o consortili).

 

D’altronde, a ben vedere, l’evidenziata uniformità di trattamento risponde all’esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti, evitando che, in presenza di interdittive dirette nei confronti sia dell’impresa consorziata sia della mandante, il consorzio possa sostituire integralmente, nell’ambito di un’ATI, tutta la compagine imprenditoriale effettiva affidataria dei lavori, a differenza delle imprese ordinarie, alle quali è consentito esclusivamente di sostituire la mandante.

 

2.5 Discende da quanto esposto che il caso di specie, essendo connotato dalla presenza di impresa consortile in posizione di mandataria all’interno di un’ATI, rientra a pieno titolo nell’ambito applicativo dell’art. 12, comma 1, del d.P.R. n. 252/1998, con la conseguenza che sul consorzio ricorrente non potevano non riverberarsi gli effetti inibitori dell’informativa antimafia emessa a carico della consorziata ICONA. Pertanto, con riguardo alla censura testé esaminata, non appare rimproverabile la decisione della stazione appaltante di estromettere dalla gara l’intero raggruppamento guidato dal Consorzio “Ciro Menotti” e di annullare contestualmente la relativa aggiudicazione.

 

2.6 Si osserva, per completezza, che le sentenze citate dal ricorrente a sostegno delle sue tesi (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 7345/2010 e TAR Campania Napoli, Sez. I, n. 2436/2011) sono inconferenti, giacché la prima concerne il caso di un’interdittiva antimafia che aveva colpito una ditta consorziata non designata quale esecutrice dei lavori (mentre le due ditte designate come tali erano risultate indenni ad ogni controindicazione), mentre la seconda si è occupata di una fattispecie soggetta al regime dell’art. 12, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998 (consorzio partecipante in forma singola).

 

3. Con altra censura, il ricorrente lamenta l’omissione da parte della stazione appaltante della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990, che gli avrebbe impedito di esercitare le prerogative partecipative in merito al disposto annullamento dell’aggiudicazione.

 

La doglianza non ha pregio.

 

Il Collegio osserva che non è configurabile alcuna necessità del previo intervento della comunicazione di avvio del procedimento in occasione dell’emissione dei provvedimenti conseguenti alle informative prefettizie, poiché nella specie si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007 n. 3126 e 28 febbraio 2006 n. 851).

 

4. Parte ricorrente chiude il corredo delle sue doglianze formulando un’autonoma censura nei confronti dell’aggiudicazione intervenuta in favore di Iter, con la quale deduce la violazione della clausola del bando di gara che prevede l’aggiudicazione “anche in presenza di una sola offerta valida sempre che sia ritenuta congrua e conveniente”.

 

Essendosi consolidata l’estromissione del consorzio ricorrente dalla gara, la censura deve essere dichiarata inammissibile per carenza di legittimazione attiva, atteso che la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 7 aprile 2011 n. 4).

 

5. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

 

Analoga sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente patiti.

 

Pertanto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere in toto respinto.

 

Sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della novità e complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

 

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)