* APPALTI – Criterio della riparametrazione – Espressa previsione nella legge di gara – Necessità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 10 Maggio 2017
Numero: 902
Data di udienza: 4 Aprile 2017
Presidente: Riccio
Estensore: Sabbato
Premassima
* APPALTI – Criterio della riparametrazione – Espressa previsione nella legge di gara – Necessità.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 10 maggio 2017, n. 902
APPALTI – Criterio della riparametrazione – Espressa previsione nella legge di gara – Necessità.
Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione; detto criterio ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice.
Pres. Riccio, Est. Sabbato – G. s.p.a. (avv.ti Limatola e Noto) c. Agropoli Cilento Servizi, Azienda Speciale Consortile (avv. Leoni) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 10 maggio 2017, n. 902SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 10 maggio 2017, n. 902
Pubblicato il 10/05/2017
N. 00902/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00154/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 154 del 2017, proposto da:
Gi Group Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Limatola C.F. LMTLSN70D20F839L, Francesco Noto C.F. NTOFNC73L03D086F e Giuseppe Summo C.F. SMMGPP72C07G812I, con domicilio eletto in Salerno, Via Francesco Paolo Volpe, n. 36;
contro
Cuc (Centrale Unica di Committenza) Unione Comuni Alto Cilento, Unione dei Comuni Alto Cilento, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
Agropoli Cilento Servizi, Azienda Speciale Consortile in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Leoni C.F. LNELCU73M11L628S, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, Via Velia, n. 96;
nei confronti di
Etjca S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
a) della determinazione N° 48 del 20 Dicembre 2016 (Reg. Gen. N° 146 del 20/12/2016), inoltrata ex art. 79 CAP a mezzo PEC il 30/12/2016, con cui veniva disposta, da parte della Centrale Unica di Committenza presso l’Unione dei Comuni Alto Cilento, l’aggiudicazione definitiva per “il servizio di somministrazione lavoro a tempo determinato sino al 31/12/2018”;
a.1) del decreto di approvazione verbali di gara e di aggiudicazione definitiva alla controinteressata dell’appalto in questione;
b) dei verbali di gara inerenti l’appalto in oggetto, relativi alle sedute pubbliche tenute in data 20/10/2016 e 15/11/2016, nonché dei verbali delle sedute riservate, dai quali risulta che la prima migliore offerta è quella relativa alla controinteressata Etjca;
c) del bando, del capitolato del disciplinare e di ogni ulteriore, anche non cognito, provvedimento presupposto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente, limitatamente alla parte interessata dal presente ricorso;
d) dell’eventuale contratto, ove stipulato – ed allo stato non conosciuto – e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale consegna di urgenza), nonché di ogni atto antecedente e/o successivo, compreso il bando di gara e il disciplinare ed i chiarimenti resi, con espressa riserva di proporre motivi aggiunti;
d) di ogni altro provvedimento preordinato, presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo del diritto vantato della ricorrente.
ED ALTRESI’
– per la condanna dell’Amministrazione, ex art. 124 CPA, nonché al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della gara, con dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 CPA e subentro ex art. 122 CPA
OVVERO IN TERMINI GRADUATI
– per la condanna al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto offerto o di quella somma determinata ai sensi dell’art. 1226 c.c. nonché delle spese tutte sostenute in relazione alla gara ed al procedimento.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agropoli Cilento Servizi, Azienda Speciale Consortile;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2017 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 27 gennaio 2017 e ritualmente depositato il 9 febbraio successivo, la Società Gi Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna l’aggiudicazione definitiva, emessa, con la determinazione meglio distinta in epigrafe, dalla Centrale Unica di Committenza presso l’Unione dei Comuni Alto Cilento per “il servizio di somministrazione lavoro a tempo determinato sino al 31/12/2018”.
Premette che tale procedura di gara prevedeva il ricorso al criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che, all’esito della stessa, interveniva l’aggiudicazione provvisoria in favore della Società Etjca S.p.A. in virtù del punteggio complessivo di 78,80, mentre la ricorrente conseguiva il minore punteggio di 78,12. La ricorrente invitava pertanto la Stazione appaltante a rivedere la propria determinazione, in quanto l’offerta di Etjca sarebbe non sufficiente a compensare il costo del lavoro secondo le norme di legge, tant’è che l’aggiudicataria revocava la propria offerta sia pure temporaneamente per le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’incameramento della cauzione provvisoria.
Avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva, parte ricorrente deduce, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, lamentando:
1) la Commissione di gara avrebbe dovuto provvedere alla riparametrazione dei punteggi assegnati alle offerte al fine di preservare il rapporto (60/40), contemplato dalla disciplina di gara, tra i punteggi riservati rispettivamente all’offerta tecnica ed economica, nel caso di specie sbilanciato in favore di quest’ultima, di tal che all’offerta tecnica della ricorrente dovrebbe essere assegnato il punteggio di 60 ed alla controinteressata quello di 46,93;
2) l’offerta della Etjca S.p.A. sarebbe affetta da anomalia, non rilevata dalla Commissione di gara, in relazione al costo del lavoro desumibile dalla contrattazione collettiva;
3) la Etjca S.p.A., nel revocare la propria offerta sia pure temporaneamente, avrebbe violato l’obbligo di mantenimento della stessa per tutta la durata imposta dal disciplinare di gara.
Si costituisce, tra i soggetti intimati, la sola Agropoli Cilento Servizi, Azienda Speciale Consortile, al fine di resistere.
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2017, il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è trattenuto in decisione.
Il ricorso è infondato.
Non coglie nel segno il primo mezzo, col quale parte ricorrente lamenta la mancata riparametrazione dei punteggi rispettivamente assegnati per le offerte tecniche ed economiche. A tal uopo la deducente evidenzia che la Commissione di gara, all’esito della valutazione tecnica, attribuiva alle offerte della Gi Group Spa e della Etjca SpA rispettivamente punti 49,60 (punteggio migliore tra quelli assegnati dalla Commissione in tale fase della gara) e 38,80 cosicché, al fine di salvaguardare il rapporto 60/40 contemplato dal disciplinare di gara tra offerta tecnica ed economica, il punteggio da attribuire alla ricorrente doveva essere pari a 60, mentre, proporzionalmente, alla controinteressata 46,93 (60/49,6X38,8). All’esito di tale sospirata riparametrazione dei punteggio, la ricorrente sarebbe risultata vincitrice della selezione, sommando tale punteggio a quello attribuito all’offerta economica (60+29,12=89,12) rispetto all’offerta tecnica (46,93+40=86,93). Il Collegio non condivide le prospettazioni di parte ricorrente, intese a configurare un principio di riparametrazione dei punteggi immanente alla disciplina di settore siccome posto a presidio dell’equilibrio tra i diversi elementi quantitativi e qualitativi configurato dallo stesso bando di gara. Non sfugge al Collegio che il tema della riparametrazione dei punteggi è interessato da dissonanti opinioni in sede pretoria, ritenendo soltanto una parte della giurisprudenza, esattamente richiamata in ricorso, che, essendo la riparametrazione insita nel meccanismo di valutazione delle offerte disciplinato dal codice dei contratti (i.e. allegato P del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010 a cui rinvia espressamente l’art. 83, comma 5, del d.lg. n. 163 del 12 aprile 2006) in quanto consente di ristabilire quanto voluto dalla stazione appaltante nel bando e, quindi, l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta, a tale operazione la Commissione è chiamata a procedere pur in assenza di una previsione al riguardo della disciplina di bando. Si osserva infatti, che per mezzo della riparametrazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso che viene dato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto delle formule matematiche previste dal d.P.R. n. 207/2010 (che correttamente attribuiscono sempre il massimo punteggio al ribasso più alto) il prezzo peserebbe, di fatto, relativamente di più della qualità. Il principio secondo cui i pesi proporzionali degli elementi quantitativi e qualitativi non possono essere modificati dalla commissione in sede di attribuzione dei punteggi porta alla conclusione che i punti previsti per l’offerta tecnica migliore devono essere assegnati per intero, riparametrando, appunto, quella tecnicamente migliore, con conseguente assegnazione del punteggio massimo previsto (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 29/12/2016, n. 3154; Cons. St., sez. III, 16 marzo 2016 n. 1048). Il Collegio ritiene però di aderire all’opposto orientamento (Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015 n. 205; ), anch’esso coltivato in seconde cure, secondo cui la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta soltanto, però, se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che deve essere espressamente prevista. Non si può quindi accedere favorevolmente ai rilievi sollevati in ricorso proprio in considerazione della mancanza di ogni previsione al riguardo da parte della disciplina di gara. Si osserva infatti al riguardo che “nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione. Con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2014 n. 899 è stato in proposito ribadito, “a precisazione di quanto affermato nella sentenza della VI Sezione di questo Consiglio di Stato n. 5754 del 14 dicembre 2012, … che il ragguaglio dei punteggi al valore massimo teorico dell’offerta tecnica migliore e conseguentemente delle altre, in cui si sostanzia in estrema sintesi la riparametrazione, non è oggetto di alcuna norma cogente”. Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802). Infatti la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione. È la lex specialis che deve, pertanto, fare stato al riguardo, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati e non è scontato che la soglia massima di punteggio ivi prevista debba necessariamente essere conseguita, sì da doversi disporre, in difetto, una riparametrazione. Facendo ricorso a detto criterio, un’offerta di qualità media, ma migliore di quelle concorrenti, si vede assegnato il punteggio massimo astrattamente previsto, con la conseguenza di venir apprezzata come lo sarebbe un’offerta qualitativamente eccellente pur non essendo intrinsecamente tale, a detrimento delle offerte dei concorrenti che hanno invece potenziato, rispetto alla qualità, il profilo della maggiore convenienza economica. Quindi in astratto la decisione della s.a. di non richiamare l’istituto della riparametrazione può trovare giustificazione “nell’intento di ottenere offerte finalizzate al risparmio di spesa, ferma restando la necessità di miglioramenti tecnico funzionali; invece, applicando la riparametrazione, il rapporto prezzo/qualità si sarebbe invertito, perché modesti miglioramenti tecnici rispetto al progetto base avrebbero comportato l’aggiudicazione alla offerta che poteva comportare maggiori oneri a causa di minori ribassi circa il prezzo” (Consiglio di Stato, sezione V, 13 gennaio 2014, n. 85). Il ricorso al criterio della riparametrazione è dunque in grado di esercitare forte influenza sulle sorti delle procedure di gara, modificando profondamente valutazioni e punteggi, e sulle condotte delle imprese all’atto della decisione delle loro strategie di gara, che possono essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà riservato alla sola offerta davvero eccellente, o invece potrà essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore, anche quando intrinsecamente modesta (Consiglio di Stato, sezione V, 27 agosto 2014, n. 4359)” (cfr. C. Stato, Sez V, sentenza n. 266/2016). Tale orientamento, sfavorevole alla configurazione di un fondamento legale autonomo della riparametrazione risulta, allo stato, prevalente, siccome confermato, di recente, sia dal giudice d’appello (Cons. Stato, Sez.III, sent. n. 3970/2016) che di prime cure (T.A.R. Veneto, sez. III, 30 gennaio 2017, n. 106). Il motivo in esame è quindi da respingere.
Parimenti non convince il secondo mezzo, col quale parte ricorrente assume il carattere anomalo dell’offerta economica dell’aggiudicataria alla luce delle statuizioni contenute nel disciplinare di gara, agli artt. 12, lett. e), 13 e 14, ove in particolare si prevede l’applicazione alla retribuzione oraria lorda fissata dal vigente CCNL del moltiplicatore contemplato da ogni singola offerta. Il costo mensile dell’offerta dell’aggiudicataria, al quale si approda attraverso i criteri di calcolo testè evidenziati, sarebbe pari ad € 8,66, quindi di poco superiore a quello (€ 8,337) derivante dall’applicazione dei parametri di cui al Disciplinare di gara e pertanto non tale da assicurare tutti gli elementi della retribuzione di cui all’art. 14 nonché l’utile d’impresa. La censura non persuade, in quanto parte ricorrente, lungi dal dimostrare l’insostenibilità economica dell’offerta della controinteressata, postula nelle sue deduzioni la portata cogente delle voci di costo del personale tratte dalla contrattazione collettiva nazionale, che invece non ha carattere vincolante. Secondo l’insegnamento del Massimo Consesso di GA, infatti, “Un’offerta non può ritenersi anomala ed essere esclusa da una gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017 n. 1465; Cons. St., sez. III, 9 dicembre 2015 n. 5597). Anche il motivo in esame è quindi infondato.
Con il terzo (ed ultimo) motivo, parte ricorrente si duole del comportamento assunto dalla Società Etjca Spa, che non avrebbe tenuto ferma l’offerta per tutta la durata della gara. Valorizza a tal uopo la comunicazione PEC prot. 1948 del 9/12/2016, con la quale la predetta impresa rinunciava espressamente alla stipula del contratto di appalto, “a seguito di attente valutazioni tecniche ed economiche” ed invoca pertanto l’applicazione dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016. Tale articolo, al quarto comma, invero prevede che “L’offerta e’ vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione”. Lo stesso bando di gara, a sua volta, prevede che il termine per la validità dell’offerta è di “180 giorni dalla scadenza presentazione offerta” (27/09/2016). L’infondatezza del rilievo si deve al fatto che, avendo la stessa impresa Etjca SpA richiesto, con successiva nota prot. 1972 del 19/12/2016, intervenuta quindi a stretto giro, di effettuare la stipula del contratto d’appalto, non ha esercitato alcuno jus poenitendi, come denunciato in ricorso, tale da inficiare la propria offerta.
Tanto premesso, il ricorso è del tutto infondato e pertanto va respinto e con esso ogni domanda ivi proposta.
Sussistono nondimeno giusti motivi, attese le oscillazioni giurisprudenziali evidenziate in motivazione, per la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 154/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge, come da motivazione.
Spese compensate.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere
L’ESTENSORE
Giovanni Sabbato
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO