* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Servitù di luce irregolare – Usucapibilità – Esclusione – Possibilità per il confinante di chiedere la regolarizzazione o la chiusura – Artt. 902 e 904 c.c. – Richiesta di sanatoria – Diniego opposto senza riscontrare il riconoscimento della servitù nei titoli di proprietà – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 25 Luglio 2018
Numero: 1170
Data di udienza: 20 Giugno 2018
Presidente: Riccio
Estensore: Maffei
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Servitù di luce irregolare – Usucapibilità – Esclusione – Possibilità per il confinante di chiedere la regolarizzazione o la chiusura – Artt. 902 e 904 c.c. – Richiesta di sanatoria – Diniego opposto senza riscontrare il riconoscimento della servitù nei titoli di proprietà – Illegittimità.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 25 luglio 2018, n. 1170
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Servitù di luce irregolare – Usucapibilità – Esclusione – Possibilità per il confinante di chiedere la regolarizzazione o la chiusura – Artt. 902 e 904 c.c. – Richiesta di sanatoria – Diniego opposto senza riscontrare il riconoscimento della servitù nei titoli di proprietà – Illegittimità.
La servitù di luce irregolare non può acquistarsi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, ma solo in forza di un titolo. Proprio la non usucapibilità della servitù di luce irregolare, comporta la possibilità del confinante di immutare lo stato dei luoghi, anche mediante elevazione che non chiuda la luce fermandosi al di sotto della stessa , pretendendo conseguentemente la regolarizzazione – ex art. 902, comma 2, c.c. – della "finestra lucifera" o provvedere alla sua chiusura ex art. 904, c.c. in caso di costruzione in aderenza o in appoggio, salvo che tali pretese costituiscano meri atti emulativi (cfr.: Cassazione civile sez. II, 17/06/2004 n. 11343). Da ciò discende l’illegittimità del diniego opposto alla richiesta di sanatoria dal Comune, che, nella specie, senza riscontrare il riconoscimento della servitù nei titoli di proprietà, aveva ritenuto che la proprietaria dell’immobile confinante vantasse una servitù di luce e che l’apertura in questione costituisse una veduta pregiudicata dalle opere realizzate.
Pres. Riccio, Est. Maffei – C.R. (avv. Di Lauro) c. Comune di Caposele (avv. Forte)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 25 luglio 2018, n. 1170SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 25 luglio 2018, n. 1170
Pubblicato il 25/07/2018
N. 01170/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01740/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1740 del 2015, proposto da
Cristina Russomanno, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenza Di Lauro, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Garibaldi, n. 47 nonché dall’avv.to Maria Corona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Caposele, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gerardo Forte, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, c.so V.Emanuele,127;
nei confronti
Valentina Russomanno non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 1991 del 16/04/2015 con cui il Comune di Caposele comunicava alla ricorrente il rigetto della richiesta di permesso di costruire in sanatoria;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caposele in persona del Sindaco pro tempore;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La ricorrente, nell’impugnare il provvedimento in epigrafe indicato, deduce le seguenti circostanze di fatto: a) di aver acquistato con atto pubblico per notar Laura Romano N. rep. 43509 del 9.11.2005, un fabbricato sito in Caposele alla via Bovio n. 47, facente parte di una maggiore consistenza immobiliare costituita da due unità immobiliari, rispettivamente site al I ed al II piano, da due vani deposito posti al piano terra e da un androne avente l’esclusiva funzione di ingresso ed accesso ai depositi e alle proprietà di cui innanzi; b) che dall’atto di acquisto sopra menzionato non era dato evincere l’esistenza di una servitù di luce o veduta costituita in favore della proprietà confinante, laddove era testualmente specificato che: "l’androne distinto con il sub 1 e la scala distinta con il sub 2 sono di proprietà esclusiva dell’acquirente in quanto a servizio delle sole porzioni innanzi alienate"; c) di aver rilevato che sull’immobile acquistato risultavano realizzate, giusta D.I.A. Prot. 7107/2005 una parete di cartongesso lungo il muro di confine tra le proprietà della ricorrente e quella dei precedenti proprietari sigg.ri Ceres e Renda, sulla quale era stata aperta una luce; c) che Valentina Russomanno, divenuta successivamente proprietaria del cespite confinante, con nota del 7/8/2014 prot. 4068, aveva segnalato al Comune di Caposele asseriti "lavori non autorizzati" nella proprietà della ricorrente, sicchè all’esito della sommaria istruttoria espletata, con provvedimento adottato in data 16.01.2015, il Comune di Caposele ingiungeva la rimozione delle opere realizzate asseritamente senza titolo abilitativo relative appunto alla edificazione di una parete in cartongesso sul confine del muro della proprietà di Russomanno Valentina e alla sostituzione del portone d’ingresso; e) che, nonostante avesse proposto avverso detto provvedimento, ricorso straordinario al Capo dello Stato, aveva anche presentato un’istanza in sanatoria, in cui evidenziava e ribadiva che sia la sostituzione del portone in ferro con un’altra in ferro e vetro, che la realizzazione della parete a confine con l’altrui proprietà erano opere di ordinaria/straordinaria amministrazione soggette a DIA, come tali compatibili con le norme urbanistiche al momento della realizzazione (2005) e all’attualità, e quindi suscettibili di essere sanate ai sensi dell’art. 37 dpr 380/2001 comma 1; f) che, con il provvedimento gravato, tuttavia, il Comune di Caposele aveva denegato la richiesta sanatoria sulla scorta della seguente motivazione "la soluzione progettuale evidenzia la chiusura in cartongesso e vetro sul muro su cui è ubicata la finestra wc di proprietà di Russomanno Valentina e la chiusura con cancello in ferro e vetro rispetto al precedente in ferro dell’androne. Tale situazione determina, come evidenziato dalla parte che ha segnalato l’abuso, l’alterazione della destinazione d’uso dell’androne e gravi danni per l’impedimento di servitù di luce e aria al vano wc e quindi l’agibilità dell’unità abitativa in ditta Russomanno Valentina".
Avverso il predetto provvedimento, l’odierna ricorrente ha proposto le seguenti censure:
1) VIOLAZIONE DI LEGGE — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE art. 22 e 37 DPR 380/2001 — ECCESSO DI POTERE — ECCESSO DI POTERE PER FALSITA’ DEI PRESUPPOSTI —DIFETTI DI ISTRUTTORIA — CARENZA DI MOTIVAZIONE
Il gravato diniego di sanatoria insisteva sulla pretesa "alterazione della destinazione d’uso dell’androne", che sarebbe conseguita dalla sostituzione del precedente cancello in ferro con un nuovo portone in ferro e vetro.
Detta sostituzione, invero, non aveva di per sé comportato alcuna modifica della destinazione d’uso dell’immobile in parola, che era adibito a civile abitazione e tale era rimasto.
2) VIOLAZIONE DI LEGGE — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 22 e 37 DPR 380/2001 — ECCESSO DI POTERE — ECCESSO DI POTERE PER FALSITA’ DEI PRESUPPOSTI — DIFETTI DI ISTRUTTORIA — CARENZA DI MOTIVAZIONE
Privo di fondamento doveva ritenersi anche il secondo profilo motivazionale su cui impingeva il provvedimento gravato, atteso che dagli atti di acquisto delle unità immobiliari sia della ricorrente, che della controinteressata non era dato evincere alcuna servitù di luce e aria in favore di quest’ultima.
3) VIOLAZIONE DI LEGGE — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 22 e 37 DPR 380/2001 — ECCESSO DI POTERE — ECCESSO DI POTERE PER FALSITA’ DEI PRESUPPOSTI — DIFETTI DI ISTRUTTORIA — CARENZA DI MOTIVAZIONE — ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO
L’attività amministrativa espletata, culminata nel provvedimento di diniego della richiesta di sanatoria, integrava una tipica fattispecie di sviamento di potere amministrativo, poiché l’amministrazione comunale aveva agito al solo scopo di avvantaggiare la controinteressata, sopperendo così all’assenza del titolo per l’esercizio della vantata servitù di luce e aria.
Il Comune si è difeso eccependo l’inammissibilità del ricorso e contestandone nel merito le censure.
In vista della trattazione del merito le parti hanno depositato scritti conclusivi e all’udienza pubblica del 20 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- In limine, osserva il Collegio che alcun dubbio può sorgere in merito all’ammissibilità del presente gravame, correttamente proposto avverso il provvedimento di diniego della presentata istanza di sanatoria, sebbene quest’ultimo fosse stato preceduto dal parere negativo della competente commissione edilizia, dovendosi riconoscere la natura endoprocedimentale di quest’ultimo.
Al riguardo, è sufficiente rinviare alla più che costante giurisprudenza del Supremo Consesso che, in diverse occasioni, ha avuto modo di chiarire come il parere negativo reso dalla commissione edilizia integrata è un atto endoprocedimentale inidoneo, in quanto tale, ad essere oggetto di una autonoma impugnazione, servendo esso all’Autorità ai fini dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento, ma solo quest’ultimo provvedimento è impugnabile, eventualmente insieme al parere, se quest’ultimo è sfavorevole al privato.
Nel dettaglio, il parere negativo della predetta commissione, soltanto allorquando sia comunicato dall’organo competente senza dissentirne, costituisce manifestazione della volontà di tale organo di aderire alle decisioni della commissione e pertanto ha tutti gli elementi del diniego equivalendo a rigetto della domanda per le ragioni indicate dalla commissione stessa, come tale idoneo a produrre una lesione giuridica soggettiva da cui discende l’onere per l’interessato della tempestiva impugnazione nel termine di decadenza ( cfr. T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 17 febbraio 2006, n. 473 ).
Nella specie, essendo stato il predetto parere trasfuso nell’impugnato provvedimento, senza che lo stesso fosse oggetto di autonoma comunicazione all’istante, non può essere revocata in dubbio la sua natura endoprocedimentale con la conseguenza che, correttamente, l’impugnazione è stata rivolta avverso il provvedimento conclusivo.
3.- Tanto chiarito, passando all’esame del merito, il ricorso è fondato, avendo la disposta verificazione (vedi relazione depositata in data 2 maggio 2018) confermato la concludenza delle prime due assorbenti censure.
L’esito del disposto accertamento istruttorio ha acclarato, da un lato, che i lavori eseguiti, oggetto dell’istanza di sanatoria, non avevano modificato la destinazione d’uso del locale interessato, – che è rimasto utilizzato come androne per l’accesso a tutte le unità immobiliari – e, dall’altro, che l’apertura oggetto di contenzioso doveva essere qualificata, ai sensi del codice civile, come una luce irregolare, atteso che non rispettava tutti i parametri imposti dall’art. 901 c.c., cosicchè i predetti lavori non ne avevano condizionato la funzione di dare passaggio alla luce e all’aria, non ricorrendo nella specie una servitù di veduta.
Essendo questi gli esiti della disposta verificazione, deve rammentarsi che, ai sensi dell’art. 37 comma 4, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e in relazione agli interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività e accertamento di conformità, ove l’intervento realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento sia al momento della presentazione della domanda, il responsabile dell’abuso o il proprietario dell’immobile possono ottenere la sanatoria dell’intervento versando la somma stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all’aumento di valore dell’immobile valutato dall’agenzia del territorio (cfr.: Consiglio di Stato, sez. IV, 24/01/2017, n. 281).
Con maggiore conferenza alla fattispecie in esame, è legittimo il rigetto di una denuncia di inizio attività in sanatoria ex art. 37 del suddetto d.P.R. in relazione ad opere realizzate in difformità dal titolo edilizio, qualora gli interventi abusivi abbiano comportato l’incremento della superficie mobiliare nonché il mutamento delle sagome e dei prospetti unitamente a quello di destinazione d’uso (cfr.: T.A.R. Roma, (Lazio), sez. I, 27/10/2014, n. 10732; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 3 maggio 2012 n. 2027).
Al riguardo, è bene ancora rammentare che la giurisprudenza amministrativa afferma che la valutazione sulla necessità, o meno, del permesso di costruire, va compiuta in base ai parametri della natura e delle dimensioni delle opere, e della loro destinazione e funzione (si vedano, tra le altre, Tar Campania, n. 3328/2013 e n. 1542/2012, Tar Lombardia, n. 6266/2009, Tar Lazio, n. 8644/2009, Tar Veneto, n. 1215/2011, Tar Calabria, n. 1299/2014, Tar Lombardia -Brescia, n. 118/2013 e altre), sicché l’intervento, soltanto quando incide in modo permanente sull’assetto edilizio del territorio, esige il previo rilascio del permesso di costruire.
Ciò posto, l’intervento in argomento, alla luce delle caratteristiche e delle dimensioni dello stesso come accertato dalla disposta verificazione, ricade nel campo di applicazione -non dell’art. 10 ma- dell’art. 22 del t. u. n. 380/2001. L’intervento in questione rientra cioè tra quelli realizzabili con il regime semplificato della d.i.a., la cui mancanza non è sanzionabile con la rimozione o la demolizione, previste dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per l’esecuzione di interventi in assenza del permesso di costruire, o in totale difformità del medesimo ovvero con variazioni essenziali, ma con l’applicazione della mera sanzione pecuniaria prevista dal successivo art. 37 per l’esecuzione di interventi in assenza della prescritta denuncia di inizio di attività.
Nella specie, le opere contestate sono consistite esclusivamente nella sostituzione del portone di ingresso e nella ristrutturazione dell’androne, senza che la sua destinazione di area volta a consentire l’accesso a tutte le proprietà prospicienti fosse modificata.
Pertanto, risulta persuasiva la tesi della ricorrente, secondo la quale dal disposto degli articoli 3 e 10 del t. u. n. 380 del 2001 risultano assoggettati a semplice SCIA tanto gli interventi di manutenzione straordinaria che quelli di restauro e di risanamento conservativo e quindi, in via di esempio, "le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici", o "un insieme sistematico di opere" che attuino sostanziali trasformazioni di fabbricati, nonché "il rinnovo degli elementi costitutivi, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso" (cfr. art. 3, comma 1, lett. c) del d.P.R. n. 380/2001).
Poiché dunque le opere per cui è causa dovevano farsi rientrare nella fattispecie de qua, ne consegue che l’intervento eseguito in assenza di titolo ex art. 22 -su area a quanto consta "non soggetta a particolari vincoli" come afferma parte ricorrente senza alcuna specifica contestazione a questo riguardo da parte del Comune- avrebbe dovuto essere assoggettato non alla sanzione demolitoria di cui all’art. 31 del t. u. ma, alla sanzione pecuniaria di cui all’art. 37.
Dalle considerazioni su esposte discende l’accoglimento del primo motivo di gravame.
Fondato è anche la seconda censura sollevata.
L’art. 37 d.P.R. n. 380/2001 prevede la sanzione pecuniaria in caso di interventi edilizi compiuti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività, ma ciò sul presupposto, desumibile dal complesso delle disposizioni sanzionatorie, che l’intervento sia realizzato su un’area che è nella disponibilità del soggetto che effettua l’intervento. Quando invece si realizza un’opera che incida sul terreno altrui ovvero in pregiudizio di un diritto reale altrui, la misura sanzionatoria tipica è la rimozione di quanto realizzato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 07/06/2018, n. 3454).
Se quanto appena detto costituisce ius receptum, nella specie, deve tuttavia osservarsi che, come sopra evidenziato, stante la natura di luce irregolare dell’apertura per cui è causa, il diritto di servitù vantato dalla confinante ed asseritamente leso doveva necessariamente emergere dalla disamina dei titoli di proprietà.
La servitù di luce irregolare, invero, non può acquistarsi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, ma solo in forza di un titolo, e non potrebbe essere diversamente a fronte del chiaro riconoscimento fatto dalla legge della potestà del vicino di poter chiedere sempre la regolarizzazione. Infatti, nulla esclude che la regolarizzazione possa essere chiesta anche in caso di mutamento dello stato dei luoghi il quale sia avvenuto ad opera dello stesso soggetto che tale regolarizzazione pretende. Del resto, proprio la non usucapibilità della servitù di luce irregolare, comporta la possibilità del confinante di immutare lo stato dei luoghi, anche mediante elevazione che non chiuda la luce fermandosi al di sotto della stessa , pretendendo conseguentemente la regolarizzazione – ex art. 902, comma 2, c.c. – della "finestra lucifera" o provvedere alla sua chiusura ex art. 904, c.c. in caso di costruzione in aderenza o in appoggio, con il solo limite che tali pretese costituiscano meri atti emulativi.
Tale principio è stato affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (vedi la sentenza 21 novembre 1996, n. 10285), che nella circostanza hanno affermato che la contraria opinione, seguita in precedenza da talune isolate pronunce, impedirebbe l’applicazione della norma di cui all’art. 902 cod. civ., per la quale un’apertura che non abbia i caratteri di veduta o prospetto è considerata come luce, anche se non sono state rispettate le prescrizioni di cui all’art. 901 ed il vicino ha sempre facoltà che essa sia regolarizzata in conformità delle prescrizioni (cfr.: Cassazione civile sez. II, 17/06/2004 n. 11343).
Da quanto detto discende allora l’evidente violazione di legge in cui è incorsa la civica amministrazione che, senza riscontrare il riconoscimento della predetta servitù nei titoli di proprietà, ne ha dato per scontata l’esistenza, denegando la richiesta sanatoria sul duplice errato presupposto che, da un lato, la proprietaria dell’immobile confinante a quello della ricorrente vantasse una servitù di luce e, dall’altro, che l’apertura in questione costituisse una veduta pregiudicata dalle opere realizzate.
In definitiva, il ricorso deve essere accolto con il conseguente l’annullamento dell’impugnata ingiunzione di demolizione, salvi gli atti ulteriori della P. A.
4.- Le spese del giudizio, comprese quelle relative all’espletata verificazione, seguono la soccombenza dell’amministrazione comunale e si liquidano come in dispositivo.
Nulla per spese con riguardo alla controinteressata non costituitasi ed essendosi quest’ultima limitata nella fase procedimentale a segnalare all’amministrazione il mutamento dello stato dei luoghi effettivamente compiuto in assenza di titolo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ed annulla il provvedimento impugnato;
Condanna il Comune di Caposele al pagamento in favore della ricorrente delle spese e delle competenze di giudizio, complessivamente liquidate nella somma di euro 1.500,00 (mille) nonché delle spese della espletata verificazione liquidate in complessivi € 900,00, oltre accessori di legge se dovuti;
Nulla per spese nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Eleonora Monica, Primo Referendario
Fabio Maffei, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Fabio Maffei
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO