* APPALTI – Effettivo possesso dei requisiti – Termine iniziale – Scadenza per la presentazione delle domande – Interpretazione del bando – Regole di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. – Interpretazione letterale – Interpretazione di buona fede – Disciplina della gara – Oscurità o erroneità della lex specialis attribuibile alla stazione appaltante – Affidamento degli interessati in buona fede.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 4 Luglio 2018
Numero: 1019
Data di udienza: 20 Giugno 2018
Presidente: Riccio
Estensore: Maffei
Premassima
* APPALTI – Effettivo possesso dei requisiti – Termine iniziale – Scadenza per la presentazione delle domande – Interpretazione del bando – Regole di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. – Interpretazione letterale – Interpretazione di buona fede – Disciplina della gara – Oscurità o erroneità della lex specialis attribuibile alla stazione appaltante – Affidamento degli interessati in buona fede.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 4 luglio 2018, n. 1019
APPALTI – Effettivo possesso dei requisiti – Termine iniziale – Scadenza per la presentazione delle domande.
Il principio della parità di trattamento impone che il termine iniziale significativo per verificare l’effettivo possesso del requisito non è il momento della presentazione della domanda, in quanto variabile, né può essere il momento della emanazione del bando, ma quello certo della scadenza per la presentazione delle domande medesime (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).
APPALTI – Interpretazione del bando – Regole di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. – Interpretazione letterale – Interpretazione di buona fede.
L’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo. Secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla p.a. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (Cons. Stato, Sez. III, n. 4364 del 24 settembre 2013).
APPALTI – Disciplina della gara – Oscurità o erroneità della lex specialis attribuibile alla stazione appaltante – Affidamento degli interessati in buona fede.
Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità o erroneità attribuibile alla stazione appaltante, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., che presidia con la buona fede lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., 20-12-2010, n. 1515; Consiglio di Stato, sez. III, 10/06/2016, n. 2497)
Pres. Riccio, Est. Maffei – A. Coop. Sociale A R.L.- Onlus (avv.ti Florimo, Amatiello e Ferrara)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 4 luglio 2018, n. 1019SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 4 luglio 2018, n. 1019
Pubblicato il 04/07/2018
N. 01019/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00730/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 730 del 2018, proposto da
Albatros Coop. Sociale A R.L.- Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Florimo, Luigi Amatiello, Silvio Ferrara, con domicilio digitale come in atti;
contro
Comune di Cervinara, in persona del sindaco pro tempore non costituito in giudizio;
nei confronti
Irpinia Global Service Soc. Coop. Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Iazzetta, con domicilio digitale come in atti;
per l’annullamento
della determinazione nr 28 del registro particolare. e nr 113 del registro gen.le datata 4-4-2018 a firma dell’Ing. Gabriele Lanzotti quale responsabile del Settore Tecnico – LLPP del Comune di Cervinara pubblicata per 15 giorni consecutivi dal 4-4-18 al 19-4-18 N 318, con la quale si sono approvate le risultanze dei verbali di gara nr 1 del 13-03-2018, nr 2 del 20-3-2018 e nr 3 del 28-3-2018 e disposta l’ammissione della Irpinia Global Service Soc. Cooperativa Onlus e della Albatros Soc. Cooperativa Sociale a r.l. alla gara per “l’appalto del servizio di spazzamento manuale e meccanico delle strade pubbliche”, indetta con determina del CUC nr 18 del 20-12-2017 (v. doc. 1 a pag. 1-5);
b- dei verbali di gara nr 1 del 13-03-2018, nr 2 del 20-3-2018 e nr 3 del 28-3-2018 (v.doc. da pag. 6 a pag 14);
c- delle F.A.Q. datate 15-1-2018 e 22-1-2018 (v. doc. da pag. 15 a pag. 17) “parte qua”, se e per quanto di interesse;
d- nonché di ogni atto ad essi preordinato, connesso e conseguente
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Irpinia Global Service Soc. Coop. Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La società ricorrente espone che il Comune di Cervinara, con bando pubblicato nella 20.12.2107, aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento manuale e meccanico delle strade pubbliche. Ai fini della partecipazione a tale gara, – da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa e avente un valore complessivo di € 525.000,00 -, il predetto bando prescriveva, tra gli altri, i seguenti requisiti “a pena di esclusione”: a- requisito di idoneità professionale: 3.1 “….c) iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le seguenti categorie e classi minime: Categoria 1°) – Classe E comprensiva di attività di spazzamento meccanizzato … ai sensi degli artt 8 e 9 del Decreto del Ministero Ambiente 28/04/1998 N 305” (testo come corretto dalla risposta della PA al quesito nr 1 (v. doc 5 pag 15-16 e doc 6 pag 17); b – requisito di capacità economica e finanziaria: 3.2 “…a) fatturato minimo annuo nello specifico settore oggetto dell’appalto …. non inferiore a € 150.000,00 …” (la PA nella risposta al quesito 2 precisava che tale importo era complessivo per gli ultimi 3 esercizi v. doc. 5 pag 15-16); c- requisito di capacità tecnica organizzativa: “a) avvenuto espletamento, negli ultimi tre anni di servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento, dimostrato mediante la produzione di buona esecuzione rilasciati e vistati in originale dalle amministrazioni servite; b) disponibilità di idonee attrezzature tecniche dimostrata con la produzione di copia dei libretti di circolazione dei mezzi da impugnare nel servizio da dove risulti la revisione regolare e la titolarità”.
Oltre all’odierna ricorrente, all’esito della verifica dei requisiti, è stata ammessa a partecipare alla procedura anche la Irpinia Global Service Soc. Coop ONLUS, benchè alla data della pubblicazione del Bando, la stessa avesse le seguenti iscrizioni all’Albo Nazionale Gestori Ambientali (da ora per comodità ANGA):
a- alla data del 6-4-2018: sottocategoria spazzamento meccanizzato classe “F” (v. visura doc 16 pag 83-85); b- alla data del 9-4-2018 sottocategoria spazzamento meccanizzato classe “F” (v. visura doc. 17 pag. 87-88); c- alla data del 27-4-2018 (e cioè dopo della pubblicazione del 19-4-2018 della determina 28/113 del 4-4-18): sottocategoria spazzamento meccanizzato classe “D” (v. visura doc 18 pag. 89-91).
In conclusione, come peraltro confermato dalla visione degli atti depositati dalla Irpinia Global per la gara de qua, quest’ultima, alla data di pubblicazione del bando e fino al 9-4-2018, possedeva l’iscrizione per lo spazzamento meccanizzato solo per la classe F, cioè per comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti.
Tanto premesso in fatto, con l’odierno ricorso l’esponente ha impugnato, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), il provvedimento in epigrafe indicato, attraverso cui la controinteressata Irpinia Global è stata ammessa alla suddetta gara, chiedendone l’annullamento e deducendo a supporto del gravame i seguenti motivi:
1)- Violazione e falsa applicazione del punto 3.1 lett. c) del disciplinare di gara in relazione all’art. 83 comma 1, lett. a) D. Lgs 50/2016 s.m.i. – Difetto di istruttoria e di motivazione – travisamento del fatto presupposto.
Essendo l’oggetto dell’appalto costituito dal “Servizio di spazzamento manuale e meccanico delle strade pubbliche”, tra i requisiti di idoneità professionale necessari ai fini della partecipazione, l’art. 3.1 lett. c) del disciplinare di appalto richiedeva l’iscrizione all’ANGA, per la seguente categorie e classe minima “Categoria 1°- Classe E comprensiva di attività di spazzamento meccanizzato; e cioè, ai sensi degli artt. 8 e 9 del Decreto Ministero Ambiente 28/4/1998 nr 406”, l’iscrizione prescritta per Comuni da 5.001 e 10.000 abitanti, avendo Cervinara una popolazione di 9.578 abitanti.
Di tale requisito la controinteressata era priva al momento della proposizione della domanda non potendosi condividere l’interpretazione del bando accolta dalla Commissione di gara onde consentirne la partecipazione.
2)- Violazione e falsa applicazione art. 3.2 lett a) del disciplinare di gara di appalto ex art. 83 comma 4, lett. a) del D.Lgs 50/2016 e s.m.i. – Difetto di istruttoria e di motivazione. – Travisamento dei fatti presupposti. Illegittimità derivata.
Irpinia Global Service, inoltre, non disponeva del fatturato richiesto dal bando come interpretato a seguito dei successivi chiarimenti predisposti dalla Stazione Appaltante, atteso che il fatturato dedotto dalla Irpinia Global Service, pur essendo numericamente corrispondente (anzi superiore) al quantum richiesto, non riguardava lo specifico settore del servizio oggetto di appalto, essendo relativo alla classe F e non alla classe E.
3) – Violazione e falsa applicazione art. 3.3 lettere a) e b) del disciplinare di gara in relazione all’art. 83, comma 1, lett. c) del D.Lgs 50/2016 e s.m.i. – Difetto di istruttoria e di motivazione – Travisamento dei fatti presupposti. – Illegittimità derivata.
Tutti i requisiti di capacità tecnica organizzativa prescritti dalla norma rubricati erano in diretta relazione alla richiesta classe E, di cui era priva la Irpinia Global alla data di pubblicazione del bando di gara.
Gli elementi e i dati dedotti e prodotti dalla Irpinia Global erano infatti relativi alla classe F e quindi per l’attività svolta nei comuni con abitanti non superiori a 5.000,
Si è costituita in giudizio la sola Irpinia Global Service con memoria depositata in data 19 giugno 2018, eccependo l’integrale infondatezza del gravame.
In esito alla Camera di consiglio del 20 giugno 2018, dopo breve discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- Va, in limine, valutata l’ammissibilità della costituzione della Irpinia Global Service con contestuale deposito di documentazione, avvenuta in data 19 giugno 2018.
Nel processo amministrativo il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 cod. proc. amm., non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso; peraltro, nel caso di costituzione tardiva, detta parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui all’art. 120 comma 6 bis, cod. proc. amm., sì che la costituzione è in tal caso ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo, per converso, essere stralciati dagli atti del giudizio le memorie ed i documenti depositati tardivamente, dei quali non si tiene conto ai fini del decidere (Cons. St., sez. III, 15 marzo 2016, n. 1038).
Tanto premesso, il Collegio, pertanto, ritiene di stralciare la memoria della controinteressato nonché la documentazione da quest’ultima contestualmente depositata stante l’avvenuto deposito soltanto il giorno anteriore alla data fissata per l’udienza di discussione.
3.- Passando al merito, il ricorso è fondato, dovendosi riconoscere portata assorbente alla prima censura proposta.
È principio pacifico in giurisprudenza quello secondo cui il possesso dei requisiti da parte delle imprese per partecipare alle gare di appalto ad evidenza pubblica deve essere valutata con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
I requisiti contemplati dal bando a pena di esclusione devono essere integrati e posseduti, tanto in funzione della partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi, quanto successivamente, ai fini della stipula dei relativi contratti.
Pertanto, il possesso dei requisiti generali e speciali deve sussistere in capo ad ogni singola impresa, non solo alla data di scadenza del termine della presentazione delle domande indicato dal bando, ma anche al momento dell’aggiudicazione definitiva, nonché della stipula del contratto.
Il principio della parità di trattamento impone che il termine iniziale significativo per verificare l’effettivo possesso del requisito non è il momento della presentazione della domanda, in quanto variabile, né può essere il momento della emanazione del bando, ma quello certo della scadenza per la presentazione delle domande medesime (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).
Inoltre, sempre in punto di diritto, l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo. Secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla p.a. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative" (Cons. Stato, Sez. III, n. 4364 del 24 settembre 2013).
Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità o erroneità attribuibile alla stazione appaltante, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., che presidia con la buona fede lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati" (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., 20-12-2010, n. 1515; Consiglio di Stato, sez. III, 10/06/2016, n. 2497
4.- Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, deve rilevarsi che la combinata lettura del bando e del disciplinare di gara depone inequivocabilmente, da un lato, per l’individuazione dell’oggetto del servizio da affidare “ con lo spazzamento manuale e con mezzi meccanici delle strade” e, dall’altro, per la prescrizione, come requisito di partecipazione, richiesto a pena di esclusione, dell’iscrizione dei partecipanti all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le seguenti categorie e classi minime: Categoria 1°) – Classe E comprensiva di attività di spazzamento meccanizzato.
Il carattere unitario del servizio, come evincibile dalla lettera del bando, non lascia residuare dubbio in ordine alla riferibilità del predetto requisito di qualificazione (iscrizione nella categoria indicata) ad entrambe le attività in cui esso di sostanziava, al precipuo e dichiarato scopo di assicurare la partecipazione alla gara di offerenti muniti della esperienza professionale necessaria per garantirne la compiuta attuazione in un Comune avente un numero di abitanti superiore a 5000,00.
Se quest’ultimo è l’esito dell’interpretazione logico sistematica, quello cui si perviene in forza della interpretazione letterale corrobora il predetto risultato esegetico, atteso che il disciplinare di gara nell’indicare il requisito minimo per la partecipazione alla procedura precisava che l’iscrizione nella classe E) dovesse ricomprendere anche l’attività di spazzamento meccanico (“categoria 1°) classe E comprensiva di attività di spazzamento meccanizzato”).
Il Collegio, dunque, non può non rilevare che gli atti della gara in questione vanno complessivamente interpretati nel loro senso letterale, peraltro pienamente conforme alla ratio sottesa ai requisiti prescritti, attribuendo rilievo decisivo al fatto che il bando ha disegnato un servizio costituito da due attività, cui necessariamente doveva riferirsi il richiesto requisito, apparendo priva di qualsiasi conforto logico razionale l’interpretazione accolta dalla commissione di gara che ha ritenuto il requisito de quo non necessario per l’attività di spazzamento meccanico e, quindi, a tal fine sufficiente una mera abilitazione (vedi verbale della seduta del 20.3.2018).
Poiché grava sulla stazione appaltante il clare loqui, risulta del tutto ragionevole l’interpretazione del bando secondo il significato evincibile dalla lettera delle clausole al quale l’Amministrazione si sarebbe dovuta attenere nell’effettuare tutte le sue valutazioni.
In definitiva, l’Irpinia Global Service, emergendo ex actiis che al momento della pubblicazione del bando, era iscritta, con specifico riferimento all’attività di spazzamento meccanizzato, alla classe F), non doveva essere ammessa alla procedura di gara con la conseguenza che, in accoglimento del proposto ricorso, il provvedimento impugnato deve essere annullato.
5.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la determina impugnata;
Condanna il Comune intimato e la controinteressato al pagamento, in solido fra loro ed in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di € 1500,00, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Eleonora Monica, Primo Referendario
Fabio Maffei, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Fabio Maffei
IL PRESIDENTE
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO