* APPALTI – Requisiti di partecipazione – Art. 38 Codice dei contratti pubblici – Socio di maggioranza – Nozione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 9 Luglio 2012
Numero: 1356
Data di udienza: 5 Luglio 2012
Presidente: Onorato
Estensore: Mele
Premassima
* APPALTI – Requisiti di partecipazione – Art. 38 Codice dei contratti pubblici – Socio di maggioranza – Nozione.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 9 luglio 2012, n. 1356
APPALTI – Requisiti di partecipazione – Art. 38 Codice dei contratti pubblici – Socio di maggioranza – Nozione.
Il requisito previsto dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici – nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare delle società in cui il socio di maggioranza versi nelle condizioni di cui alle lettere b) e c)- si riferisce solo al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto; “socio di maggioranza” è cioè colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale (TAR Campania-Napoli, VIII, sent. n. 1624/2012 del 4-4-2012)
Pres. Onorato, Est. Mele – S. s.p.a. (avv. Fenuccio) c. Comune di Casal Velino (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 9 luglio 2012, n. 1356SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 9 luglio 2012, n. 1356
N. 01356/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00801/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 801 del 2012, proposto da:
Schiavo & C. S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Demetrio Fenucciu, con domicilio eletto presso il procuratore in Salerno, via Memoli,12;
contro
Comune di Casal Velino in Persona del Sindaco P.T., non costituito in giudizio;
nei confronti di
ATI Costruzioni La Porta S.r.l.- Item S.n.c., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Speranza, con domicilio eletto in Salerno, via D.Coda N.06, c/o Avv.Piccinino;
per l’annullamento
della determinazione n.173 del 23.04.2012 dell’ufficio urbanistica-ll.pp.del comune di casalvelino, recante l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria all’ATI La Porta-Item della gara relativa all’esecuzione dei lavori di infrastrutturazione delle aree per insediamenti produttivi;
della nota di comunicazione prot. n. 45242 del 26-4-2012;
della nota prot. n. 5138 dell’11-5-2012, con cui è stato riscontrato negativamente il preavviso di ricorso ex art. 243 bis del Dlgs n. 163/2006;
di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Costruzioni La Porta S.r.l. e di Item S.n.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 il dott. Francesco Mele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’articolo 60 c.p.a.;
Premesso:
-che alla procedura oggetto della presente controversia è applicabile l’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 nella formulazione modificata dal d.l. 13 maggio 2011 n. 70 convertito nella legge n. 106 del 12-7-2011, atteso che alla data di pubblicazione del bando di gara (5-9-2011) la relativa disciplina era in vigore;
-che non assume, inoltre, rilevanza la circostanza che il bando di gara ( sezione XI – punto XI.2.2), nel richiedere la dichiarazione sostitutiva “concernente l’inesistenza di cause di esclusione dalle gare di appalto di cui all’articolo 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006” , riproducesse, nell’indicare i soggetti tenuti alla presentazione della stessa, la previgente formulazione della norma;
-che, invero, in relazione ai contenuti ed alla rilevanza della citata disposizione primaria, opera certamente una integrazione legale della lex specialis di gara;
Evidenziato:
-che punctum pruriens della presente controversia è l’applicabilità del richiamato articolo 38, nella parte in cui richiede la mancanza delle cause di esclusione previste ed onera della relativa dichiarazione sostitutiva “il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci se si tratta di altro tipo di società”, alla fattispecie in cui, come quella configurabile nella presente controversia, ci si trovi di fronte ad una società a responsabilità limitata ( tipo societario cui è riferibile la predetta previsione residuale) in cui siano presenti solo due soci, titolari ciascuno del 50% del capitale sociale;
-che, invero, nella procedura concorsuale in esame: la società La Porta Costruzioni srl ( partecipante all’ATI aggiudicataria La Porta srl-Item srl) si presenta composta da due soci ( La Porta Pasquale , con una quota del 50% del capitale sociale e titolare della carica di amministratore unico e direttore tecnico; La Porta Giovanni, con una quota del 50% del capitale sociale e privo di cariche); la dichiarazione sostitutiva di cui all’articolo 38 del Codice è stata prodotta unicamente dal signor La Porta Pasquale ( socio al 50%, nonchè amministratore unico e direttore tecnico) , mentre il La Porta Giovanni, pur se socio titolare del 50% del capitale , non ha prodotto alcuna dichiarazione;
Ritenuto:
-che, a giudizio del Collegio, il requisito previsto dall’articolo 38 del Codice – nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare delle società in cui il socio di maggioranza versi nelle condizioni di cui alle lettere b) e c)- si riferisce solo al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto;
-che, invero, sono condivisibili e fatte proprie dalla Sezione le argomentazioni in proposito già espresse dal TAR Campania-Napoli, VIII, sent. n. 1624/2012 del 4-4-2012, che di seguito si riportano:
“In favore di tale orientamento militano due considerazioni, l’una di ordine letterale, l’altra logico-funzionale. Innanzitutto l’espressione “socio di maggioranza” esprime un valore assoluto, come tale escludente ogni altra possibile relazione proporzionale nella distribuzione del capitale sociale; va esclusa, quindi, ogni diversa accezione della norma che si allontani da tale specifica volutas legis, quale l’evenienza di una partecipazione paritaria al capitale sociale, come accaduto nel caso di specie; d’altronde, non deve all’interprete sfuggire che si tratta pur sempre di norma di stretta interpretazione, sia per l’efficacia potenzialmente inibitoria della partecipazione alle gare che reca, sia per la forte connotazione sanzionatoria che assume alla luce della tipizzazione delle cause di esclusione introdotta dalla novella del d.l. 13 maggio 2011 n. 70; del resto, se il legislatore avesse inteso relativizzare la posizione di maggioranza, nel senso di riferirsi non già alle persone fisiche proprietarie, ma al valore economico del capitale sociale anche in forma aggregata, non solo avrebbe espressamente disciplinato il caso in cui a detenerne una parte fosse una persona giuridica, ma avrebbe dovuto anche fissare una soglia di valore per la determinazione della maggioranza del capitale; in assenza di tali previsioni, alla norma non può che attribuirsi il significato letterale che le è proprio, ossia che “socio di maggioranza” è colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale; l’altro elemento interpretativo, di matrice logico-funzionale, sottende l’intendimento del legislatore di assimilare il ruolo del socio di maggioranza in società con meno di quattro soci all’amministratore che sia anche legale rappresentante; al riguardo, …il socio di maggioranza in simili assetti proprietari è in grado di assumere una posizione di prevalenza tale da riconoscergli una sostanziale capacità di gestione della società; ed il limite del numero inferiore a quattro soci trova giustificazione nell’assimilazione organizzativa e gestionale di tali assetti di società di capitali alle società di persone, in cui la tradizionale rilevanza dell’elemento personale istituzionalmente fa coincidere il ruolo di amministratore con quello dei soci patrimonialmente responsabili; per converso, quanto più è distribuito il capitale sociale tra un maggior numero di persone, presuntivamente, minore saranno l’incidenza e la capacità di orientamento sulle scelte gestionali da parte del socio di maggioranza; può, quindi, conclusivamente ritenersi che, nella fattispecie, il legislatore abbia voluto riconoscere specifica rilevanza alla figura del socio di maggioranza , assumendone presuntivamente il ruolo di amministratore di fatto qualificato dalla sua posizione di unico maggiore proprietario del capitale sociale”;
Ritenuto, di poi:
-che non valgono a scalfire il sopra richiamato impianto motivazionale le considerazioni svolte da parte ricorrente – basate sulle norme di cui artt. 2479, comma IV, e 2479 bis del codice civile – secondo cui “ ….entrambi i soci debbono essere considerati di maggioranza …poiché entrambi allo stesso modo e separatamente l’uno dall’altro…possono condizionare le scelte societarie ( o consentendone autonomamente l’adozione o paralizzando le determinazioni non condivise apponendo un veto insuperabile all’altro socio)” ;
-che, invero, nella sopra espressa connotazione letterale e logico-funzionale dell’articolo 38 del Codice , a parte la considerazione che logicamente il detentore della maggioranza è uno solo non configurandosi tale situazione in ipotesi di posizioni paritarie in capo ad una pluralità di soggetti (argomento che trova, tra l’altro, conforto nella lettera della legge , utilizzante il termine singolare “socio di maggioranza”) , la qualifica di socio di maggioranza va ritenuta sussistente solo nel caso in cui il soggetto possa imporre sempre e comunque la propria volontà in termini decisionali positivi e non semplicemente impedendo rilevanza ( in termini di mera paralizzazione) alla volontà dell’altro socio;
Ritenuto comunque, in via gradata e fatto salvo quanto in premessa chiarito in ordine alla integrazione legale del bando nel caso in esame, che la mancata riproduzione nel bando di gara (Sezione XI, punto XI.2.2) della vigente formulazione dell’articolo 38 e l’espresso riferimento, quali soggetti tenuti alla dichiarazione, unicamente a “tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e il direttore tecnico per gli altri tipi di società o consorzi” costituiscono elementi che inducono a ritenere il consolidarsi di una posizione di buona fede e di affidamento in capo all’ATI controinteressata, onde l’impossibilità di disporne direttamente l’esclusione, potendosi al più richiedere all’altro socio la prova della sussistenza dei requisiti ( cfr., sul principio , Cons. Stato, V, n. 2973 del 22-5-2012 e TAR Campania-Salerno, I, n. 10764 del 7-9-2010);
Ritenuto, in conclusione e per tutte le argomentazioni sopra espresse, che il ricorso non è meritevole di favorevole considerazione e deve, di conseguenza, essere respinto;
Ritenuto, in considerazione della peculiarità e della novità della controversia, che sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Francesco Mele, Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)