* APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Esercizio del potere di autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità– Annullamento di una gara pubblica – Affidamento ingenerato in capo all’aggiudicatario – Precisa individuazione delle ragioni di interesse pubblico – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Art. 21 nonies L. n. 241/1990 – Annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo – Termine ragionevole – Motivazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Salerno
Data di pubblicazione: 9 Luglio 2012
Numero: 1379
Data di udienza: 7 Giugno 2012
Presidente: Onorato
Estensore: Severini
Premassima
* APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Esercizio del potere di autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità– Annullamento di una gara pubblica – Affidamento ingenerato in capo all’aggiudicatario – Precisa individuazione delle ragioni di interesse pubblico – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Art. 21 nonies L. n. 241/1990 – Annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo – Termine ragionevole – Motivazione.
Massima
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 9 luglio 2012, n. 1379
APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Esercizio del potere di autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità.
In materia di appalti pubblici, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’Amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica (Consiglio Stato – Sez. V – 12 ottobre 2010 – n. 7406).
Pres. Onorato, Est. Severini- Ditta P. (avv. Marrone) c. Comune di Padula e altro (n.c.)
APPALTI – Annullamento di una gara pubblica – Affidamento ingenerato in capo all’aggiudicatario – Precisa individuazione delle ragioni di interesse pubblico.
L’annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e segnatamente all’aggiudicatario; ne consegue la necessità, consacrata dal disposto dell’art. 21 nonies e dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, della precisa individuazione della ragione di interesse pubblico che giustifichi il provvedimento di secondo grado reso in autotutela e del rispetto dei principi in tema di giusto procedimento. Infatti, il provvedimento di annullamento di una gara d’appalto va considerato illegittimo se si limita a richiamare la sussistenza di errori e di discrepanze della procedura concorsuale, senza evidenziarli in modo puntuale, e soprattutto senza motivare in modo idoneo in merito alla loro incidenza negativa sul corretto dispiegarsi della procedura di gara; ciò in quanto è necessario che il provvedimento adottato in autotutela indichi puntualmente la natura, la gravità e l’incidenza delle anomalie che alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidatesi in capo alle ditte partecipanti alla procedura, impone l’annullamento integrale degli atti di gara” (T. A. R. Lazio Roma – Sez. I – 4 gennaio 2012 – n. 70).
Pres. Onorato, Est. Severini- Ditta P. (avv. Marrone) c. Comune di Padula e altro (n.c.)
APPALTI – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Art. 21 nonies L. n. 241/1990 – Annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo – Termine ragionevole – Motivazione.
L’art. 21 nonies legge n. 241 del 1990 dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; pertanto. maggiore è il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento illegittimo, più deve essere attenta e motivata la decisione di annullamento, che deve ponderare adeguatamente i contrapposti interessi coinvolti nella vicenda” (T. A. R. Sicilia Catania – Sez. I – 6 aprile 2012 – n. 965).
Pres. Onorato, Est. Severini- Ditta P. (avv. Marrone) c. Comune di Padula e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ - 9 luglio 2012, n. 1379SENTENZA
TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. 1^ – 9 luglio 2012, n. 1379
N. 01379/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00809/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 809 del 2008, proposto da:
Ditta Petrosino Mario, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luisa Marrone, con domicilio eletto, in Salerno, alla piazzetta San Tommaso d’Aquino, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;
contro
Comune di Padula e Regione Campania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione n. 76 del 27.03.2008, del Comune di Padula – Area Tecnica Servizio Lavori Pubblici, che ha disposto l’annullamento di tutti gli atti tecnico – amministrativi posti in essere per la procedura dei tagli dei lotti boschivi aggiudicati alla ditta ricorrente, riconoscendo a quest’ultima un equo indennizzo pari ad € 37.210,31, provvedimento notificato in data 10.04.08;
delle note della G. R. C. – Area generale di coordinamento Sviluppo Attività Settore Primario – S. T. A. P. F. di Salerno, prot. n. 2007-0782315 del 17.09.2007; prot. n. 0626722 dell’11.07.2007;
del parere reso dalla Giunta Regionale della Campania – Area Generale di Coordinamento Avvocatura – Settore Consulenza Legale e Documentazione, prot. 2007.0752257 del 6.09.2007;
per quanto di ragione, delle delibere di G. C. n. 155 del 14.11.2006 e n. 16 del 10.01.2008, delle note prot. n. 1730 del 19.02.2007, 9791 del 3.10.2007 e dei pareri pro veritate a firma del prof. Avv. Enzo Maria Marenghi, acquisiti al protocollo comunale ai nn. 1651 del 16.12.2006 e 10734 del 30.10.2007;
d’ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2012, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.
FATTO
La ditta ricorrente, premesso di essersi aggiudicata – in seguito a trattativa privata con il Comune di Padula – il taglio di alcuni boschi, per un importo di € 161.300,00, per il quale aveva pagato oltre € 80.000,00, effettuato il deposito cauzionale ed iniziato i lavori di taglio di una delle particelle aggiudicate, impugnava la determinazione indicata in epigrafe, con la quale erano stati annullati gli atti della procedura e disposta la restituzione della somma, pure sopra specificata, a titolo di equo indennizzo, articolando censure di violazione di legge, del contratto stipulato il 18.01.2005 e del giusto procedimento, nonché d’eccesso di potere sotto varie figure sintomatiche, lamentando in sostanza come l’annullamento degli atti tecnico amministrativi in questione rappresentasse un modo surrettizio di procedere alla risoluzione del contratto, al di fuori delle ipotesi disciplinate nel medesimo; di violazione degli artt. 7 e 21 octies e nonies della l. 241/90, oltre che d’eccesso di potere, evidenziando l’assenza della comunicazione d’avvio del procedimento, la mancata considerazione dell’interesse della stessa ricorrente alla conservazione degli atti di gara e la circostanza che l’annullamento fosse avvenuto nell’imminenza del termine finale per l’esecuzione dei tagli, quindi oltre il “termine ragionevole” prescritto dalla legge; nonché ulteriormente deducendo l’assenza di vizi di illegittimità nella procedura di gara e nell’aggiudicazione, oltre che nel contratto stipulato, onde non si ravvisavano ragioni per l’adozione del provvedimento in autotutela, oggetto di gravame; e infine contestando, in via subordinata, la quantificazione dell’equo indennizzo operata dal Comune di Padula; chiedeva, infine, il risarcimento dei danni, sia a titolo di danno emergente che di lucro cessante, da liquidarsi a mezzo di c. t. u.
Le Amministrazioni intimate non si costituivano in giudizio.
Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 19 giugno 2008, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, articolata in ricorso.
All’udienza pubblica del 7 giugno 2012, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Riveste carattere decisivo ed assorbente la doglianza rubricata sub 2), tendente anzitutto a porre in risalto il mancato assolvimento degli oneri partecipativi da parte del Comune di Padula.
Trattandosi infatti dell’adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela, incidente su un contratto già concluso, lo stesso doveva essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, giusta un indirizzo consolidato in giurisprudenza, per il quale si leggano le massime che seguono: “La preventiva comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990 rappresenta un principio generale dell’agere amministrativo, soprattutto quando si tratta di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi favorevoli” (T. A. R. Lombardia Milano – Sez. IV – 3 marzo 2010 – n. 532); “In materia di appalti pubblici, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’Amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica” (Consiglio Stato – Sez. V – 12 ottobre 2010 – n. 7406).
Né può altrimenti ritenersi, in virtù del generico richiamo all’urgenza e necessità di procedere al censurato annullamento di tutti gli atti tecnico – amministrativi posti in essere per la procedura di taglio dei lotti boschivi di cui si tratta, “onde evitare maggiori danni economici a scapito dell’ente”, richiamo contenuto nella determinazione impugnata, in quanto generico e completamente sganciato dalla considerazione del contrapposto interesse della ditta ricorrente alla conservazione degli atti in questione, che avrebbe dovuto essere oggetto, viceversa, di attenta valutazione da parte dell’Amministrazione, conformemente all’orientamento dominante in giurisprudenza, compendiato ex multis nella seguente decisione: “L’annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e segnatamente all’aggiudicatario; ne consegue la necessità, consacrata dal disposto dell’art. 21 nonies e dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, della precisa individuazione della ragione di interesse pubblico che giustifichi il provvedimento di secondo grado reso in autotutela e del rispetto dei principi in tema di giusto procedimento. Infatti, il provvedimento di annullamento di una gara d’appalto va considerato illegittimo se si limita a richiamare la sussistenza di errori e di discrepanze della procedura concorsuale, senza evidenziarli in modo puntuale, e soprattutto senza motivare in modo idoneo in merito alla loro incidenza negativa sul corretto dispiegarsi della procedura di gara; ciò in quanto è necessario che il provvedimento adottato in autotutela indichi puntualmente la natura, la gravità e l’incidenza delle anomalie che alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidatesi in capo alle ditte partecipanti alla procedura, impone l’annullamento integrale degli atti di gara” (T. A. R. Lazio Roma – Sez. I – 4 gennaio 2012 – n. 70).
Tanto del resto si desume dalla stessa lettera dell’art. 21 nonies della l. 241/90, vale a dire della disposizione della quale l’Amministrazione Comunale di Padula ha inteso fare applicazione nella specie, secondo il cui primo comma: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21 octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Ciò consente di porre in evidenza un ulteriore profilo d’illegittimità della determinazione impugnata, consistente nel mancato rispetto di tale norma, nella parte in cui la stessa richiede che l’annullamento d’ufficio avvenga “entro un termine ragionevole”, laddove nella specie esso è intervenuto a distanza di oltre tre anni dalla conclusione del contratto, nonché dopo che la ditta ricorrente aveva provveduto al pagamento delle somme pattuite in favore dell’ente ed aveva iniziato ad eseguire il taglio del materiale legnoso dedotto in contratto.
In giurisprudenza s’è osservato, a tale riguardo, quanto segue: “L’art. 21 nonies legge n. 241 del 1990 dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; pertanto. maggiore è il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento illegittimo, più deve essere attenta e motivata la decisione di annullamento, che deve ponderare adeguatamente i contrapposti interessi coinvolti nella vicenda” (T. A. R. Sicilia Catania – Sez. I – 6 aprile 2012 – n. 965).
Quanto alla domanda di risarcimento dei danni, avanzata in ricorso, la stessa non può tuttavia essere accolta, stante la sua assoluta genericità.
La condanna alle spese dell’Amministrazione Comunale di Padula segue la sua soccombenza, laddove sussistono giustificati motivi per compensare le stesse, quanto alla Regione Campania.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento del danno, avanzata dalla ditta ricorrente.
Condanna il Comune di Padula al pagamento, in favore della ditta ricorrente, in persona del legale rappresentante pro tempore, delle spese, delle competenze e degli onorari relativi al presente giudizio, che liquida complessivamente in € 1.000,00 (mille/00), oltre I. V. A. e C. N. A. P. come per legge.
Spese compensate, quanto alla Regione Campania.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2012, con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Giovanni Grasso, Consigliere
Paolo Severini, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)