* APPALTI – Mancata presentazione della relazione tenica – Presentazione con caratteristiche tipografiche parzialmente difformi da quelle previste – Ipotesi non equiparabili – Esclusione – Illegittimità – Principi di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationis.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Emilia Romagna
Città: Bologna
Data di pubblicazione: 17 Maggio 2019
Numero: 437
Data di udienza: 7 Maggio 2019
Presidente: Mozzarelli
Estensore: Bonetto
Premassima
* APPALTI – Mancata presentazione della relazione tenica – Presentazione con caratteristiche tipografiche parzialmente difformi da quelle previste – Ipotesi non equiparabili – Esclusione – Illegittimità – Principi di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationis.
Massima
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 17 maggio 2019, n. 437
APPALTI – Mancata presentazione della relazione tenica – Presentazione con caratteristiche tipografiche parzialmente difformi da quelle previste – Ipotesi non equiparabili – Esclusione – Illegittimità – Principi di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationis.
All’ipotesi di mancata presentazione della Relazione Tecnica (per la quale, nella specie, il disciplinare di gara prevedeva l’esclusione), non può essere equiparata la diversa fattispecie della presentazione della Relazione tecnica con caratteristiche tipografiche parzialmente difformi da quelle previste, tenuto conto, da un lato, del principio di tassatività delle cause di esclusione contenuto nell’art. 83 del D. Lgs. n. 50/2016 e del principio del favor partecipationis vigente in materia di appalti pubblici; dall’altro, del fatto che, nella specie, è lo stesso Disciplinare a precisare la specifica sanzione , diversa dall’esclusione, per l’ipotesi di presentazione di una relazione sovrabbondante, consistente nella valutazione della relazione nei soli limiti consentiti.
Pres. Mozzarelli, Est. Bonetto – C. s.r.l. (avv. Migliore) c. Universita’ degli Studi Bologna – Alma Mater Studiorum (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ - 17 maggio 2019, n. 437SENTENZA
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 17 maggio 2019, n. 437
Pubblicato il 17/05/2019
N. 00437/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00609/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 609 del 2018, proposto da
Cfc Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Migliore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Duomo 133;
contro
Universita’ degli Studi Bologna – Alma Mater Studiorum, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bologna, via Guido Reni, 4;
nei confronti
N.B.I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Carullo, Beatrice Belli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47;
Cpl Concordia Societa’ Cooperativa, Cme Consorzio Imprenditori Edili Societa’ Cooperativa Enunciabile, Ar.Co. Lavori Societa’ Cooperativa Consortile, non costituiti in giudizio;
Per l’annullamento:
– provvedimento rep. 3454, prot. 83183 del 20.06.2018, pubblicato il 21.06.2018, con il quale l’Area Affari Generali – Unità di Progetto Affida-mento di appalti di forniture e servizi nell’ambito delle attività di razionalizzazione della spesa di Ateneo ha approvato la proposta di aggiudicazione del R.U.P. aggiudicando definitivamente la gara per i servizi manutentivi del patrimonio immobiliare dell’Alma Mater Studiorum – Università di Bologna – Lotto n. 2 in favore del costituendo R.T.I. NBI S.p.A.;
– provvedimento del R.U.P. del 18.06.2018 prot. 82132 con il quale è stata proposta l’aggiudicazione della gara dei servizi di manutenzione – Lotto n. 2;
– relazione del R.U.P. dell’11.06.2018 con la quale è stato dato esito positivo al procedimento di verifica della congruità dell’offerta ex art. 97 d.lgs. 50/2016;
– verbale della commissione di gara VII seduta pubblica del 23.10.2017 con la quale è stata stilata la graduatoria dei partecipanti alla gara;
– di ogni altro atto, connesso, conseguente e presupposto agli atti impugnati ove e per quanto lesivo degli interessi dei ricorrenti.
Nonché
Per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di N.B.I. S.p.A. e dell’Universita’ degli Studi Bologna – Alma Mater Studiorum;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2019 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con i quali l’Area Affari Generali – Unità di Progetto Affidamento di appalti di forniture e servizi dell’Università di Bologna, nell’ambito delle attività di razionalizzazione della spesa di Ateneo, ha aggiudicato definitivamente la gara per i servizi manutentivi del patrimonio immobiliare dell’Alma Mater Studiorum – Università di Bologna – Lotto n. 2 in favore del costituendo R.T.I. NBI S.p.A. (d’ora in poi NBI).
In fatto ha allegato quanto segue:
– l’Università di Bologna ha indetto una gara di appalto avente ad oggetto i servizi di riparazione e manutenzione del proprio patrimonio immobiliare e l’appalto è stato diviso in due lotti di cui il primo avente ad oggetto gli immobili situati a Bologna ed il secondo avente ad oggetto gli immobili situati in Romagna;
– la ricorrente ha partecipato al Lotto n. 2 avente specificamente ad oggetto gli immobili siti nei comuni di: Rimini, Ravenna, Forlì, Cesena, Predappio, Cesenatico, Imola, Fano, Faenza, Civitella di Romagna, per la durata massima di tre anni, di cui due oggetto della fase principale ed uno opzionale a discrezione dell’Ente;
– l’importo annuo presunto per la fase principale di due anni risultava essere di € 530.000,00 così ripartito: a) € 210.000,00 per gli interventi a canone, esclusa minuta manutenzione; b) € 40.000,00 per gli interventi di minuta manutenzione; c) € 280.000,00 per gli interventi a consumo; i costi per la sicurezza (da cui sono stati esclusi i costi per la sicurezza degli interventi a consumo che sarebbero stati determinati per singolo intervento) sono stati quantificati in € 2.940,00 per la quota di interventi a canone, ed € 560,00 per la quota di interventi di minuta manutenzione; la gara ha previsto quindi l’importo complessivo biennale di € 1.060.000,00 per la fase principale dell’appalto di cui: a) € 420.000,00 per gli interventi a canone; b) € 80.000,00 per la minuta manutenzione; c) € 560.000,00 per gli interventi a consumo;
– a questo si affiancavano alcune opzioni a favore dell’Ente, che avrebbe potuto affidare, nell’arco dei due anni un’estensione di € 400.000,00 per servizi analoghi, o procedere ad un rinnovo del contratto per altri due anni con ulteriore estensione opzionale, o procedere ad una semplice proroga del contratto per una sola annualità, esclusa un’ulteriore estensione per servizi analoghi;
– il disciplinare di gara ha previsto che i concorrenti dovessero presentare e depositare (vidimate e sigillate) quattro buste di cui: a) la prima contenente la documentazione amministrativa; b) la seconda contenente l’offerta tecnica per gli elementi “qualitativi” dell’offerta migliorativa proposta, nella quale doveva essere allegata una relazione tecnica esplicativa dell’organizzazione del servizio (su modello della stazione appaltante e secondo i requisiti di compilazione da essa indicati), con la quale dettagliare l’organizzazione della commessa, del servizio di minuta manutenzione e le modalità di esecuzione dell’appalto; c) la terza contenente l’offerta tecnica per gli elementi “quantitativi” dell’offerta migliorativa proposta, nella quale ogni concorrente era tenuto ad offrire in termini quantitativi, relativamente a tre parametri richiesti esplicitamente dall’Ente, il numero di corpi illuminanti che sarebbero stati sostituiti con altri LED precisamente individuati dall’Ente, a cura e spese dell’appaltatore, il numero di audit energetici che sarebbero stati espletati gratuitamente ed il numero di interventi annui di minuta manutenzione ulteriori rispetto al numero minimo previsto da capitolato tecnico; d) la quarta contenente l’offerta economica;
– la Commissione ha proceduto all’esame delle domande e, nella VII seduta pubblica del 23.10.2017, a conclusione delle operazioni di verifica delle offerte tecnico qualitative dei concorrenti, sono stati aperti i plichi contenenti l’offerta quantitativa e quella economica, stilando la relativa graduatoria così composta: 1°) R.T.I. composto da NBI S.p.A. (mandataria), CPL Concordia Soc. Coop. e CME Consorzio (mandanti); 2°) Ar.Co. Lavori Società Cooperativa Consortile; 3°) CFC Group s.r.l.;
– successivamente il R.U.P., ha richiesto i giustificativi ex art. 97 del codice alle prime tre imprese classificate con nota del 06.02.2018; decorsi circa quattro mesi dalla consegna dei giustificativi, il procedimento di verifica della congruità dell’offerta si è concluso solo per il primo classificato, in quanto il R.U.P. ha ritenuto, stante la pronuncia di congruità sui giustificativi offerti dall’aggiudicatario provvisorio, di non dover proseguire con il procedimento di verifica dei giustificativi del 2° e del 3°classificato;
– il procedimento si è concluso con la proposta di aggiudicazione del R.U.P., successivamente confermata con il provvedimento del dirigente dell’Area Affari Generali, che ha definitivamente aggiudicato l’Appalto il 20.06.2018, pubblicando il relativo provvedimento il 21.06.2018;
– la ricorrente, dopo l’esame delle offerte tecniche e dei giustificativi dell’offerta presentata dai primi due classificati ed in considerazione della relazione del R.U.P., ha rilevato nei suddetti documenti gravi elementi contraddittori, tali da comportare l’impossibilità per l’aggiudicatario ed il secondo in graduatoria di esecuzione dell’appalto alle condizioni proposte, in quanto l’offerta tecnica presentata da entrambi i concorrenti, nel rapporto tra offerta tecnica ed economica, si rivela essere totalmente priva di utile per le imprese, fino alla maturazione di una perdita.
Sulla base della ricostruzione dei fatti appena riportata, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli atti presupposti, articolando le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97 d.lgs 50/2016 –Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara – Violazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa – violazione del principio di par condicio dei concorrenti – eccesso di potere per difetto di motivazione – erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – perplessità – sviamento – illogicità – contraddittorietà – irragionevolezza – violazione del principio del buon andamento della p.a. (art. 97 Cost.).
Ad avviso della ricorrente le offerte presentate sia dell’aggiudicatario che dal secondo in graduatoria (nei cui confronti il procedimento di verifica della congruità non è stato fatto, una volta ritenuta ragionevole l’offerta del primo classificato) sarebbero fondate su relazioni tecniche che non troverebbero conforto nell’offerta economica e nei giustificativi depositati, generando assoluta incertezza e palese ineseguibilità della prestazione offerta se non in perdita, sicché entrambi i contendenti avrebbero dovuto essere esclusi.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7/6 del disciplinare di gara – carenza di istruttoria – violazione dei principi del giusto procedimento.
Gli altri due concorrenti, ad avviso della ricorrente, avrebbero dovuto essere esclusi anche per la violazione dell’art. 7.6 del disciplinare (“La busta B) […] dovrà contenere, a pena di esclusione, una relazione tecnica nel rispetto dei requisiti minimi costituiti dall’assetto tecnico-prestazionale descritto nel Capitolato tecnico. Detta relazione dovrà essere redatta secondo lo schema predisposto dall’Università e allegato al presente Disciplinare” di lunghezza “non superiore a 5 facciate. Per facciata si intende un foglio A4 stampato solo fronte. La stampa di ogni cartella contiene una sola facciata. Saranno prese in considerazione solo le prime 5 facciate; ogni cartella eccedente la decima, qualunque sia il suo contenuto, non sarà presa in considerazione né sarà oggetto di valutazione. – Tipo e dimensione del carattere nonché margini ed interlinea devono assi-curare la leggibilità dell’offerta, secondo la normale prassi dell’uso documentale (es: Times New Roman 12, interlinea singola/1,5)”, in quanto entrambe le loro relazioni non rispetterebbero i requisiti previsti a pena di esclusione e sarebbero prive dei requisiti minimi di valutazione, così da rendere l’offerta incomprensibile nel contenuto.
L’Università degli Studi di Bologna e l’aggiudicataria si sono costituite in giudizio contestando quanto ex adverso dedotto e chiedendo, pertanto, il rigetto dell’impugnazione.
All’esito del giudizio, ad avviso del Collegio, sulla base delle difese assunte dalle parti, degli atti prodotti e dei principi anche giurisprudenziali applicabili alla materia, il ricorso va respinto per l’infondatezza di tutte le doglianze ivi articolate.
La ricorrente, terza in graduatoria, contesta la mancata esclusione sia dell’aggiudicataria nei cui confronti la stazione appaltante ha espletato il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, che della seconda classificata in relazione alla quale tale controllo non è stato esercitato, essendosi conclusasi favorevolmente la verifica della prima classificata.
Quanto alla posizione dell’aggiudicataria, nel primo motivo di ricorso, CFC Group srl sostiene che l’offerta presentata dalla prima classificata sarebbe carente e la prestazione ineseguibile alle condizioni esposte se non in perdita, sicché la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della partecipante dalla gara in sede di controllo della congruità dell’offerta; in particolare, secondo CFC Group s.r.l. l’Università di Bologna non avrebbe analizzato l’offerta di NBI sotto il profilo dell’incidenza del costo del personale e delle attrezzature sulla componente a canone, avendo la NBI descritto l’esecuzione delle attività con squadre operative e dotazioni "che arrivano a contare 141 mezzi e 116 operatori”, dei quali non ci sarebbe però traccia nelle giustificazioni di congruità.
La tesi non può essere condivisa.
Invero, l’indicazione dei mezzi e degli operatori utilizzati dall’aggiudicataria attiene all’offerta tecnica ed è stata operata dall’aggiudicataria sulla base dei parametri ore uomo annue e costo relativo ai mezzi, tenendo conto anche della propria complessiva organizzazione sul territorio, circostanza specificata nelle giustificazioni e ritenuta congrua dal RUP, unitamente ai chiarimenti resi in sede di controllo dell’anomalia sull’offerta economica, risultata quindi complessivamente sostenibile in rapporto al servizio da rendersi, senza necessità di entrare nel dettaglio delle singole voci dell’offerta tecnica, una volta operata la suddivisione della propria organizzazione in più zone con diverse squadre operative ed inserito la manutenzione nell’ambito dell’organizzazione generale.
Del pari, quanto ai mezzi a disposizione, come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante nelle proprie difese, NBI ha dedotto l’importo della fornitura dal corrispettivo del canone, mentre la posa in opera è stata considerata all’interno della manodopera complessiva dell’appalto, conteggio che non risulta censurabile tenuto conto che la lex specialis non richiedeva la separata indicazione dei costi per la manodopera specifica relativa all’intervento in questione, una volta indicata quella complessiva per l’intero servizio.
Quanto ai prezzi per i materiali oggetto della fornitura, invece, le allegazioni di parte ricorrente risultano assolutamente generiche e sfornite di prova, potendo i preventivi minori prodotti dalle altre partecipanti dipendere da molti fattori (maggiori sconti da esse ottenute dai fornitori, economie di scala connesse quanto all’aggiudicataria alla propria diffusa presenza sul territorio oggetto dei servizi in appalto per il lotto 2 dalla stessa allegate).
Né corrisponde al vero che la NBI abbia presentato un’offerta sostanzialmente in perdita, avendo l’aggiudicataria giustificato un utile positivo, ritenuto congruo dalla Commissione di gara all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia che, per le ragioni suesposte, non risulta affetto da alcuna irragionevolezza manifesta e pertanto, non può essere travolto in questa sede, stante il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la valutazione operata in relazione alle offerte presentate dalle imprese concorrenti, anche nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, risulta sottratto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi e la loro applicazione (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III n. 1192 del 30.1.2019; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, sez. II, n. 810 del 6.12.2017; C.d.S., sez. V, n. 1294 del 2.3.2018 n. 1294; C.d.S. Sez. V, n 3855 del 13.9.2016, n. 3855), come detto non ravvisabili nel caso in esame.
Quanto, invece, al secondo motivo, la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria (del pari alla seconda classificata) andava esclusa per avere formulato la relazione allegata alla loro offerta in violazione delle regole tipografiche previste dall’alt. 7.6 del disciplinare di gara.
La doglianza non può essere condivisa, atteso che il Disciplinare di gara prevede l’esclusione dalla gara per la sola ipotesi di mancata presentazione della Relazione Tecnica, alla quale non può certamente essere equiparata la diversa fattispecie della presentazione della Relazione tecnica con caratteristiche tipografiche parzialmente difformi da quelle previste, tenuto conto, da un lato, del principio di tassatività delle cause di esclusione contenuto nell’art. 83 del D. Lgs. n. 50/2016 e del principio del favor partecipationis vigente in materia di appalti pubblici; dall’altro, del fatto che è lo stesso Disciplinare a precisare la specifica sanzione (diversa dall’esclusione) per l’ipotesi di presentazione di una relazione sovrabbondante, consistente nella valutazione della relazione nei soli limiti consentiti.
Pertanto, risultando infondati nel merito tutti i motivi di ricorso avverso la prima classificata, possono ritenersi assorbite per carenza di interesse le doglianze avverso la seconda partecipante in graduatoria, nonché le questioni preliminari sollevate dalle altre parti in giudizio.
Le spese di lite seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– respinge il ricorso;
– condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore delle controparti, liquidate in € 6.000,00 oltre accessori di legge, per ciascuna parte costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere
Jessica Bonetto, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Jessica Bonetto
IL PRESIDENTE
Giancarlo Mozzarelli
IL SEGRETARIO