* APPALTI – RTI “sovrabbondante” – Alterazione del confronto concorrenziale – Comunicazione all’AGCOM – Procedure telematiche – Apertura delle buste tecniche in seduta riservata – Legittimità – Tracciabilità delle operazioni ed esclusione del rischio di alterazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Emilia Romagna
Città: Bologna
Data di pubblicazione: 19 Marzo 2019
Numero: 266
Data di udienza: 1 Marzo 2019
Presidente: Mozzarelli
Estensore: Russo
Premassima
* APPALTI – RTI “sovrabbondante” – Alterazione del confronto concorrenziale – Comunicazione all’AGCOM – Procedure telematiche – Apertura delle buste tecniche in seduta riservata – Legittimità – Tracciabilità delle operazioni ed esclusione del rischio di alterazione.
Massima
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 19 marzo 2019, n. 266
APPALTI – RTI “sovrabbondante” – Alterazione del confronto concorrenziale – Comunicazione all’AGCOM.
L’aggregazione in RTI sovrabbondante fra due operatori economici, ciascuno abilitato a partecipare in via autonoma, non provoca necessariamente un’alterazione della regolarità del confronto concorrenziale interno alla procedura concorsuale. Tuttavia, nei casi di ritenuta violazione della concorrenza, la stazione appaltante, secondo le previsioni del disciplinare, è tenuta a darne comunicazione all’AGCOM, per le determinazioni di sua esclusiva competenza.
APPALTI – Procedure telematiche – Apertura delle buste tecniche in seduta riservata – Legittimità – Tracciabilità delle operazioni ed esclusione del rischio di alterazione.
Nelle procedure telematiche, le buste tecniche possono essere aperte anche in seduta riservata. L’utilizzo di gare interamente telematiche, comportando la “tracciabilità” di tutte le operazioni, modifica infatti anche l’approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali-procedimentali; la correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti.
Pres. Mozzarelli, Est. Russo – B. s.p.a. e altri (avv. Zoppellari) c. Intercent-Er (avv. Lolli), Regione Calabria (avv.ti Gullo e Festa) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ - 19 marzo 2019, n. 266SENTENZA
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 19 marzo 2019, n. 266
Pubblicato il 19/03/2019
N. 00266/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00821/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 821 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Baxter Manufacturing S.p.A., Baxalta Italy S.r.l., Shire Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vascelli 8;
contro
Intercent-Er, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vaccaro 6;
Regione Emilia – Romagna, Regione Puglia, Regione Sicilia non costituiti in giudizio;
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gullo, Gianclaudio Festa, con domicilio eletto presso lo studio Cristina Balli in Bologna, via Altabella 3;
nei confronti
Kedrion S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Fata in Bologna, piazza Cavour 2;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato non costituita in giudizio;
Csl Behring S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Cassamagnaghi, Leonardo De Vecchi, Andrea Stefanelli, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Stefanelli in Bologna, via Azzo Gandino,8/A;
Grifols Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Maria Ferrara, Ferdinando Pinto, Sabrina Maria Maiello, Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Fata in Bologna, piazza Cavour 2;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della Determinazione dirigenziale n. 278 del 21.9.2017, comunicata alle ricorrenti a mezzo PEC in data 22.9.2017, con la quale Intercent-ER ha disposto l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del “servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia-Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasmaderivati” a favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A.;
– della nota prot. n. DIC.2017.0014194 del 29.5.2017, con la quale Intercent-ER ha disposto la
nomina della Commissione giudicatrice incaricata dello svolgimento delle operazioni concorsuali;
– di tutti i verbali delle operazioni concorsuali;
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da KEDRION SPA il 6\12\2017 :
della determinazione dirigenziale n. 278 del 21.9.2017, comunicata alle ricorrenti a mezzo PEC in data 22.9.2017, con la quale Intercent-ER ha disposto l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del "servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia-Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasmaderivati" a favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A.;
– della nota prot. n. DIC.2017.0014194 del 29.5.2017, con la quale Intercent-ER ha disposto la nomina della Commissione giudicatrice incaricata dello svolgimento delle operazioni concorsuali;
– di tutti i verbali delle operazioni concorsuali e segnatamente: (i) del verbale della seduta pubblica del 3.4.2017, nella parte in cui il Seggio di gara non ha disposto l’esclusione del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A. per omessa indicazione delle parti del servizio che ciascuno degli operatori economici riuniti si è impegnato ad eseguire in caso di aggiudicazione; (ii) del verbale n. 1 della seduta del 5.7.2017, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha aperto in seduta riservata le buste tecniche delle ditte concorrenti al fine di verificarne la completezza; (iii) dei verbali delle sedute riservate n. 1 del 5.7.2017, n. 2 del 6.7.2017, n. 3 del 7.7.2017, n. 4 del 14.9.2017 e n. 5 del 15.9.2017, sia nella parte in cui la Commissione di gara ha omesso di escludere il Raggruppamento aggiudicatario per avere offerto delle rese per la "Albumina" e la "Immunoglobulina per impiego endovenoso" inferiori a quelle minime fissate all’art. 7 del Capitolato tecnico, denominato "rese industriali per chilogrammo di plasma", sia nella parte in cui lo stesso Organo tecnico ha attribuito alle offerte dei concorrenti i punteggi tecnico – qualitativi; (iv) del verbale della seduta pubblica del 15.9.2017, nella parte in cui il Seggio di gara, all’esito delle risultanze delle operazioni concorsuali non ha disposto l’esclusione del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A., malgrado lo stesso si configuri quale Raggruppamento Temporaneo di Imprese sovrabbondante;
– della lex specialis di gara, come da ultimo rettifica con Determinazione Dirigenziale Intercent-ER n. 40 del 20.2.2017, e segnatamente del Disciplinare di gara, sia nella parte in cui ha omesso di prevedere quale causa di esclusione dalla gara la formulazione dell’offerta da parte di Raggruppamenti Temporanei d’Impresa sovrabbondanti, sia nella parte in cui ha individuato, all’art. 9.1, denominato "modalità di attribuzione del punteggio tecnico (PT)", i criteri di valutazione premiali e le relative modalità di attribuzione del punteggio per ciascuno di essi;
– se ed in quanto occorrer possa, de "l’Accordo interregionale finalizzato all’aggiudicazione dell’appalto interregionale per il servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci emoderivati";
– di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti;
e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno patito dalle società ricorrenti.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da BAXTER MANUFACTURING S.P.A. il 10\12\2017 :
annullamento:
– della Determinazione dirigenziale n. 278 del 21.9.2017, comunicata alle ricorrenti a mezzo PEC in data 22.9.2017, con la quale Intercent-ER ha disposto l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del “servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia-Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasmaderivati” a favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A.;
– della nota prot. n. DIC.2017.0014194 del 29.5.2017, con la quale Intercent-ER ha disposto la nomina della Commissione giudicatrice incaricata dello svolgimento delle operazioni concorsuali;
– di tutti i verbali delle operazioni concorsuali e segnatamente: (i) del verbale della seduta pubblica del 3.4.2017, nella parte in cui il Seggio di gara non ha disposto l’esclusione del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A. per omessa indicazione delle parti del servizio che ciascuno degli operatori economici riuniti si è impegnato ad eseguire in caso di aggiudicazione; (ii) del verbale n. 1 della seduta del 5.7.2017, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha aperto in seduta riservata le buste tecniche delle ditte concorrenti al fine di verificarne la completezza; (iii) dei verbali delle sedute riservate n. 1 del 5.7.2017, n. 2 del 6.7.2017, n. 3 del 7.7.2017, n. 4 del 14.9.2017 e n. 5 del 15.9.2017, sia nella parte in cui la Commissione di gara ha omesso di escludere il Raggruppamento aggiudicatario per avere offerto delle rese per la “Albumina”, la “Immunoglobulina per impiego endovenoso” ed il “Fattore VIII” inferiori a quelle minime fissate all’art. 7 del Capitolato tecnico, denominato “rese industriali per chilogrammo di plasma”, sia nella parte in cui lo stesso Organo tecnico ha attribuito alle offerte dei concorrenti i punteggi tecnico – qualitativi; (iv) del verbale della seduta pubblica del 15.9.2017, nella parte in cui il Seggio di gara, all’esito delle risultanze delle operazioni concorsuali non ha disposto l’esclusione del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A., malgrado lo stesso si configuri quale Raggruppamento Temporaneo di Imprese sovrabbondante;
– della lex specialis di gara, come da ultimo rettifica con Determinazione Dirigenziale Intercent-ER n. 40 del 20.2.2017, e segnatamente del Disciplinare di gara, sia nella parte in cui ha omesso di prevedere quale causa di esclusione dalla gara la formulazione dell’offerta da parte di Raggruppamenti Temporanei d’Impresa sovrabbondanti, sia nella parte in cui ha individuato, all’art. 9.1, denominato “modalità di attribuzione del punteggio tecnico (PT)”, i criteri di valutazione premiali e le relative modalità di attribuzione del punteggio per ciascuno di essi;
– se ed in quanto occorrer possa, de “l’Accordo interregionale finalizzato all’aggiudicazione dell’appalto interregionale per il servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci emoderivati”;
– di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti;
e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno patito dalle società ricorrenti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent-Er e di Regione Calabria e di Kedrion S.p.A e di Csl Behring S.p.A. e di Grifols Italia S.p.A;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di proposto dal ricorrente incidentale Kedrion S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2019 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati tutti gli atti indicati in epigrafe tra i quali la Determinazione dirigenziale n.278 del 21.09.2017 con la quale Intercent-ER ha disposto l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del “servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasmaderivati” a favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A.
Il ricorso è stato affidato ai seguenti 7 motivi di diritto :
1. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEGLI ARTT.101 E 102 TFUE. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI E DEI DIVIETI IN MATERIA ANTICONCORRENZIALE DI CUI ALLA L. N.287 DEL 1990 . VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA CONCORSUALE COME ENUNCIATI DALL’ART.30 D.LGS 50/2016 ED IN PARTICOLARE DI QUELLO DI LIBERA CONCORRENZA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.97 COST. E DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA. INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO.
2. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART. 5.1 PINTO1.A LETTERA C DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.48 COMMA 4 D.LGS 50/2016. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA CONCORSUALE COME ENUNCIATI DALL’ART.30 COMMA 2 DLGS 50/2016 ED IN PARTICOLARE DI QUELLI DI ECONOMICITA’, EFFICACIA, CORRETTEZZA, LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E TRASPARENZA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.97 COST. E DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE PER FALSO PRESUPPOSTI DI FATTO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA. INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO DI POTERE.
3. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART. 7 DEL CAPITOLATO TECNICO E DELL’ART. 9.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 68 E 95 DLGS 50/2016. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA CONCORSUALE, COME ENUNCIATI DALL’ART.30 COMMA 2 DLGS 50/2016 ED IN PARTICOLARE DI QUELLI DI ECONOMICITA’, DI EFFICACIA, DI CORRETTEZZA, DI LIBERA CONCORRENZA, DI NON DISCRIMINAZIONE E DI TRASPARENZA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE ELL’ART.97 COST E DEL PRNICIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE PER FALSO PRESUPPOSTO DI FATTI. TRAVISAMENTO DEI FATTI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZ. INGIUSTIZA MANIFESTA. SVIAMENTO DI POTERE.
4. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.9.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.95 DLGS 50/2016. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA CONCORSUALE, COME ENUNCIATI DALL’ART. 30, COMMA 2, DLGS 50/2016 E IN PARTICOLARE QUELLI DI ECONOMICITA’, EFFICACIA, CORRETTEZZA, LIBERA CONCORRENZA, DI NON DISCRIMINAZIONE E TRASPARENZA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE ART. 97 COST. E PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE PER FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ILLOGICITA’ E IRRAGIONEVOLEZZA. INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO DI POTERE.
Motivi in via subordinata :
5. Violazione di legge per violazione dell’art.10 del Disciplinare di gara. Violazione di legge per violazione del combinato disposto degli artt.77 comma 12 e 216, comma 12 dlgs 50/2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art.30 comma 2 dlgs 50/2016 ed in particolare di quelli di economicità, di efficacia, di correttezza e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art.97 Cost e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Inosservanza di circolari e segnatamente della Determina dirigenziale Intercent n.259 del 10.10.2016 . Ingiusta manifesta. Sviamento di potere.
6. Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara, ed in particolare dell’art.10 del Disciplinare di gara, denominato “Procedura di aggiudicazione della gara”. Violazione di legge per violazione dell’art.58 comma 1 dlgs 50/2016. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art.30 dlgs 50/2016 ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di non discriminazione, di trasparenza e di pubblicità. Violazione di legge per violazione dell’art.97 Cost. e del principio del giusto procedimento, di legalità e di imparzialità. Violazione di legge per violazione dell’art.68, 89 r.d. n.827 del 1924. Eccesso di potere per sviamento. Falsità del presupposto. Ingiustizia manifesta.
7. Violazione di legge per violazione dell’art.95 dlgs 50/2016. Violazione di legge per violazione dei principi sottesi al corretto e regolare svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica per la selezione del contraente sanciti dall’art.30 dlgs 50/2016 e segnatamente quelli di economicità, efficacia, correttezza, trasparenza, par condicio dei concorrenti. Violazione di legge per violazione dell’art.97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per falso presupposto di fatto. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza della motivazione. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere.
Si sono costituite tutte le controparte con deposito di svariate memorie e documenti.
In data 11.12.2017 Kedrion spa ha depositato ricorso incidentale.
Con il ricorso incidentale ha prospettato 3 motivi di diritto :
1). Violazione e/o falsa applicazione dei punti 5.1 lettera C e 8 del disciplinare di gara, nonchè degli artt. 45 e 48 DLGS 50/2016; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e del falso presupposto in fatto;
2). Violazione e/o falsa applicazione dei punti 5.1, lett. C e 8 del disciplinare di gara, nonché degli artt. 45 e 48 DLGS 50/2016; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e del falso presupposto in fatto; violazione e /o falsa applicazione del punto 6 del capitolato tecnico;
3). Violazione e/o falsa applicazione art. 9.1 del disciplinare di gara. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e dell’errore sui presupposti, illogicità.
In data 12.12.2017 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti.
In particolare ha dedotto i 2 seguenti motivi :
8. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.7.DEL CAPITOLATO TECNICO E DELL’ART.9.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEGLI ARTT.68 E 95 DLGS 50/2016. VIOLAZIONE DI LAGGE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA CONCORSUALE, COME ENUNCIATI DALL’ART.30, COMMA 2, DLGS 50/2016 ED IN PARTICOLARE DI QUELLI DI ECONOMICITA’, EFFICACIA, CORRETTEZZA, LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E TRASPARENZA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.97 COST.E DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE PER FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA. INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO DI POTERE.
9. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.7.DEL CAPITOLATO TECNICO E DELL’ART.9.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEGLI ARTT.68 E 95 DLGS 50/2016. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA CONCORSUALE, COME ENUNCIATI DALL’ART.30, COMMA 2, DLGS 50/2016 ED IN PARTICOLARE DI QUELLI DI ECONOMICITA’, EFFICACIA, CORRETTEZZA, LIBERA CONCORRENZA, NON DISCRIMINAZIONE E TRASPARENZA. VIOLAZIONE DI LEGGE PER VIOLAZIONE DELL’ART.97 COST.E DEL PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE PER FALSO PRESUPPOSTO DI FATTO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA. INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO DI POTERE.
I). Giova richiamare le vicende in fatto :
a) Con Bando di gara pubblicato in G.U.R.I., serie speciale V, Contratti pubblici – n.2 del 04.01.2017, l’Intercent-ER Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione, trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia e produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasmaderivati” per un importo complessivo a base di gara pari a € 224.000.000 oltre IVA. Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi e per gli effetti dell’art.95 dlgs n.50/2016, con l’attribuzione di massimo 60 punti per l’elemento qualitativo e massimo 40 punti per il prezzo come risulta dal Disciplinare di gara;
b) Alla procedura hanno partecipato, formulando offerta: CLS BEHRING Sp.A., il Raggruppamento temporaneo di Imprese tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A, nonché il Raggruppamento temporaneo di Imprese tra Baxter Manufacturing S.p.A. e Baxalta Italy S.r.l;
c) In data 03.04.2017, in seduta pubblica, il Presidente del Seggio di gara ha esaminato la documentazione amministrativa allegata da ogni singolo operatore economico in fase di sottomissione dell’offerta;
d) Con nota prot DIC.2017.0014194 del 29.05.2017 Intercent ha nominato la Commissione giudicatrice incaricata delle valutazioni tecnico-qualitative delle offerte formulate dai concorrenti;
e) In data 05.07.2017, in seduta riservata, la Commissione giudicatrice ha avviato le operazioni di valutazione delle offerte tecniche procedendo allo sblocco e all’apertura delle buste tecniche sulla piattaforma SATER. Nella seduta riservata del 15.09.2017 la Commissione giudicatrice ha concluso le proprie attività valutative attribuendo alle offerte dei concorrenti i punteggi tecnici finali di seguito riportati:
-RTI BASTER MANUFACTURING S.P.A. – BAXALTA ITALY S.R.L.= 31,28 PUNTI
-CSL BEHRING S.P.A.= 19,88 PUNTI
-RTI KEDRION – GRIFOLS ITALIA= 47,91 PUNTI.
f) In data 15.09.2017, in seduta pubblica, il Presidente del Seggio di Gara ha proceduto allo sblocco e all’esame delle offerte economiche ed alla attribuzione dei relativi punteggi e alla predisposizione della graduatoria finale di gara;
g) Con determina dirigenziale n.278 del 21.09.2017 Intercent ha approvato i verbali aggiudicando il servizio al Raggruppamento Kedrion per un importo complessivo pari a € 188.480.000 mentre il Raggruppamento Baxter si è posizionato al secondo posto della graduatoria finale;
h) Le ricorrenti, risultate seconde in graduatoria, hanno formulato istanza di accesso agli atti di gara richiedendo copia della documentazione amministrativa, tecnica ed economica di controparte;
i) Intercent ha riscontrato l’istanza di accesso agli atti.
II). Con ordinanza istruttoria n. 516/2018 il Collegio ha disposto una verificazione relativamente ad alcuni aspetti tecnici contenuti nelle doglianze dedotte in ricorso.
La verificazione non è stata eseguita; con nota depositata in data 8.11.2018 l’AIFA ha comunicato l’impossibilità a svolgere la verifica stante la configurabilità di un possibile conflitto di interessi.
Allo stato, in ragione di una serie di elementi sopraggiunti nelle more del giudizio, si ritiene di poter adottare la decisione di merito sul presente ricorso prescindendo dall’espletamento e dall’esito della verificazione.
III). Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione, da parte della controinteressata di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” in quanto recante censure escludenti, anche in considerazione del fatto che si verte, nel caso di specie, nell’ambito di una gara d’appalto con più di due partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7.4.2011, n.4; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.2.2014, n.9).
IV). Esame del ricorso principale.
Il ricorso è infondato.
1).Con il primo motivo la ricorrente eccepisce che l’integrazione tra Kedrion S.p.A. e Grifols Italia S.p.A. che hanno partecipato alla procedura di gara, oggetto del presente ricorso, formulando offerta in Raggruppamento Temporaneo, è certamente qualificabile come “RTI sovrabbondante” in quanto entrambi gli operatori economici risultano singolarmente dotati dei requisiti necessari e sufficienti per poter partecipare autonomamente alla procedura concorsuale.
Sempre con riferimento allo specifico settore di mercato cui si inserisce il servizio oggetto di gara, la ricorrente lamenta che l’aggregazione in RTI sovrabbondante fra due operatori economici individualmente abilitati provoca necessariamente una sensibile alterazione della regolarità del confronto concorrenziale interno alla procedura concorsuale.
Le controparti hanno replicato nel merito che le ATI sovrabbondanti sono legittime e – solo ove costituite con finalità anticoncorrenziali – consentono ad AGCM di assumere provvedimenti sulla base di una analisi del mercato.
La censura è destituita di fondamento.
Il disciplinare di gara, nella parte richiamata dalla stessa ricorrente, ammetteva in astratto la partecipazione congiunta di due società, ciascuna delle quali abilitata a partecipare in via autonoma, disponendo in questi casi, non l’esclusione delle stesse, ma soltanto l’obbligo per la stazione appaltante di comunicare tale circostanza all’AGCOM, per le determinazioni di sua esclusiva competenza nel caso di ritenuta violazione della concorrenza.
In ogni caso, nelle more del giudizio, l’AGCM ha notificato in data 21.12.2018 la conclusione del procedimento e ha ritenuto <non> sussistenti le condizioni per contestare a Kedrion e Grifols una intesa anticoncorrenziale in relazione alla partecipazione in ATI alla gara per cui è causa.
2). Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente denuncia la violazione da parte del RTI aggiudicatario di un obbligo dichiarativo imposto dalla lex specialis di gara che richiede una “dichiarazione in cui dovranno essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese…”e dall’art.48 comma 4 dlgs 50/2016. L’obbligo della specificazione delle parti di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento persegue la finalità di assecondare il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali assicurando l’effettività del raggruppamento e impedendo la partecipazione fittizia di imprese.
Replicano nel merito le controparti.
La censura non merita condivisione.
Risulta in atti che sono state indicate le quote di spettanza di ciascuno nelle domande di partecipazione e la descrizione analitica delle attività (cfr., documenti 31-33- 14); in ogni caso il bando non distingue tra servizio principale e servizi accessori ed entrambe le società in ATI possiedono i requisiti completamente.
Peraltro, come sostenuto da Kedrion, si tratta di ATI orizzontale e sovrabbondante; pertanto era più che sufficiente la semplice indicazione della quota percentuale di riparto; entrambe le società hanno i requisiti per fare tutto da sole.
Come noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr., sentenza 13 giugno 2012 n. 22) ha chiarito che “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali ….. poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara:
a). l’ATI orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto;
b). l’ATI verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.
In ultimo, Kedrion chiarisce, in punto di fatto, che : <le percentuali di ripartizione del servizio, 70% e 30%, non sono riferite al ritiro e ripartizione del plasma, come sostenuto in ricorso, ma includono l’intero servizio, ivi compresa la lavorazione del plasma; Kedrion e Grifols dovranno fornire i prodotti obbligatori (albumina, immunoglobulina polivante EV, fattore VIII PL) rispettando la quota percentuale suddetta, mentre ciò non è richiesto per quanto attiene i prodotti aggiuntivi, per i quali la stazione appaltante ha richiesto dei volumi minimi annuali>.
Infine, Grifols Italia spa (di seguito Grifols) precisa che <per i prodotti aggiuntivi il Raggruppamento ha offerto 8 prodotti su 19 e per 5 di questi volumi ben superiori ai quantitativi minimi richiesti (Alfa 1 antitripsina, antitrombina, complesso protrombinico a 3 fattori, fattore IX, plasma SD)>.
3). Con il terzo motivo la ricorrente contesta la grave ed evidente illegittimità dell’operato valutativo svolto dalla Commissione giudicatrice che non si è avveduta del fatto che i valori delle rese, offerte in gara dal Raggruppamento aggiudicatario, sono teoriche e non industriali come richiesto dalla lex specialis di gara sia all’art.7 del capitolato tecnico sia all’art.9.1 del Disciplinare di gara al fine di attribuire il punteggio premiale per i criteri di valutazione nn 2 e 3 in particolare per l’ albumina e le immunoglobuline.
La ricorrente insiste nel sostenere che, la Commissione giudicatrice, accertata l’offerta da parte del Raggruppamento aggiudicatario di rese teoriche per l’albumina e le immunoglobuline, avrebbe dovuto o escludere l’offerta formulata dal Raggruppamento aggiudicatario in quanto i valori di resa effettivi per l’albumina e le immunoglobuline da impiego endovenoso sono decisamente inferiori a quelli minimi richiesti dall’art.7 del Capitolato tecnico o attribuire, all’offerta del Raggruppamento aggiudicatario, per i criteri di valutazione nn 2 e 3, un punteggio pari a zero.
Anche questa censura non merita condivisione.
La sentenza del TAR Emilia Romagna n. 514/2018, resa su giudizio analogo RG N. 42/2017, ha affermato che :
a). <la tesi di parte ricorrente secondo cui il RTI aggiudicatario avrebbe dichiarato una resa sulle immunoglobuline impossibile da raggiungere, con conseguente incapacità della partecipante di mettere a disposizione il quantitativo di prodotto richiesto in gara, non può essere condivisa, atteso che dagli atti della procedura si evince che la gara in questione, come correttamente replicato dalla stazione appaltante, ha avuto ad oggetto la capacità produttiva di un “paniere di plasma derivati” (rappresentato da quantità indicative di capacità produttiva), nell’ambito del quale è di esclusiva spettanza dell’Amministrazione sanitaria scegliere per quali prodotti optare, sulla base dell’interesse del paziente e dei costi di produzione, sicché su questo presupposto, l’indicazione anche dei prodottiaggiuntivi (come l’immunoglobulina sottocutanea) non può che avere l’unico fine di rappresentare la capacità produttiva (c.d. disponibilità di fornitura) di tali prodotti, fermo restando il potere della stazione appaltante di decidere circa la loro successiva concreta produzione (addivenendo, in caso di preferenza verso tale prodotto aggiuntivo, ad una proporzionale riduzione della produzione di immunoglobuline endovenose), nell’ambito del paniere di capacità produttiva di cui si è detto, ragionevolmente finalizzato (con conseguente incensurabilità in questa sede) a consentire all’Amministrazione sanitaria di scegliere nei nove anni del servizio, quali prodotti utilizzare, in base alle specifiche esigenze del momento;
b). il valore considerato come “offerto” dalla Commissione è sempre stato, per tutti i prodotti e per tutte le partecipanti, il valore assoluto con attribuzione del punteggio zero nei casi in cui detto valore assoluto non sia risultato superiore al valore soglia di gara (indicato nel capitolato tecnico), sicchè non emerge nessuna irragionevolezza o disparità di trattamento>.
Grifols poi ribadisce che il rapporto dell’Istituto superiore di Sanità del 2015 <smentisce la tesi del ricorrente (cfr., pagg. 9 e 10) quanto dà atto che “per offerta teorica o capacità produttiva si intende la quantità di MPD ottenibile dal frazionamento industriale del plasma totale conferito e lavorato nel corso del secondo semestre dell’anno precedente e nel primo semestre relativo all’anno considerato. Per offerta effettiva si intende, invece, la quantità di MPD distribuita da Kedrion alle singole regioni nel corso dell’anno solare in esame. Le differenze tra queste due serie di valori possono essere attribuite, seppure per entità limitate, al diverso arco temporale rispetto al quale le due serie di valori sono calcolate>.
E’ intervenuta di recente anche la sentenza del TAR TOSCANA, Firenze, n. 1614/2018 che, per quanto ancora non passata in giudicato, può essere utilizzata dal Collegio anche nella presente controversia in quanto se ne condividono integralmente i principi affermati.
Sul punto, il Tar Firenze ha affermato quanto segue : <3. Con il primo motivo la ricorrente incidentale assume che Kedrion doveva essere esclusa in quanto la Commissione giudicatrice avrebbe erroneamente considerato la resa offerta in gara quale resa industriale, mentre in realtà quella offerta corrisponderebbe soltanto alla resa teorica del prodotto offerto.
Ciò in quanto l’art. 6 del Capitolato normativo e tecnico richiedeva ai concorrenti, ai fini dell’ammissione al confronto concorrenziale, la presentazione di un’offerta per “Immunoglobulina aspecifica per impiego endovenoso” contraddistinta da una resa minima – ossia “industriale per chilogrammo di plasma” – pari 4 gr per kg di plasma. Dal verbale della seduta riservata del 22.6.2018 si evince che Kedrion avrebbe offerto, per tale prodotto, una resa definita “industriale” di 4,01 gr/kg, conseguendo perciò l’attribuzione di 4,80 punti per il parametro C.
3.1. La prospettazione di parte in ordine al carattere inveritiero di detta offerta è sorretta da uno studio commissionato dall’Istituto Superiore della Sanità – I.S.S. – dal titolo “Analisi della domanda dei principali medicinali plasmaderivati in Italia. 2015” il quale, elaborando i dati forniti dalla stessa ricorrente principale (che fino a tale anno era il soggetto che, in convenzione esclusiva, forniva il servizio oggetto della gara a tutte le regioni), mostrerebbe che, in realtà, la resa teorica dell’Immunoglobulina aspecifica per impiego endovenoso di Kedrion S.p.A. è di 3,70 gr/kg – mentre quella industriale non raggiunge neppure i 3,60 gr/kg di plasma ossia un valore nettamente inferiore a quello minimo richiesto in gara pari come si è detto a 4 gr/kg di plasma.
3.2. L’indiretta conferma di quanto sopra affermato si trarrebbe dalle affermazioni rese dai legali rappresentanti della stessa Kedrion S.p.A. in sede di audizione nell’ambito del procedimento n. I/819 promosso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’accertamento dell’esistenza di violazioni dell’art. 2, l. n. 287 del 1990 e/o dell’art. 101 TFUE a carico dellaricorrente e di Grifols Italia S.p.A., le quali, nell’ambito della diversa gara indetta da Intercent-ER, avente ad oggetto il medesimo servizio, avevano formulato offerta in R.T.I. c.d. sovrabbondante.
In sede di audizione avanti all’AGCM i legali rappresentanti della ricorrente, nell’esporre le motivazioni sottostanti alla scelta di partecipare alla gara in questione sotto forma di RTI, hanno precisato che una delle ragioni di tale decisione è fondata proprio sulla possibilità di offrire, grazie all’apporto di Grifols quanto ai prodotti cc.dd. “obbligatori” previsti in gara, una maggiore resa per le Immunoglobuline.
3.3. La doglianza, per quanto suggestivamente argomentata, non pare cogliere nel segno.
Osserva il Collegio che l’art. 6 del Capitolato normativo e tecnico stabilisce che “… il fornitore … deve garantire le rese di frazionamento minime di produzione per singola tipologia di MPD comeda Tabella 4”.
Dunque, più che una clausola di esclusione quella indicata dal Capitolato pare atteggiarsi come uno specifico obbligo prestazionale la cui osservanza non potrà che essere valutata dalla stazione appaltante in sede di esecuzione del contratto.
D’altra parte la censura si palesa non accoglibile anche sotto un altro profilo.
Le argomentazioni di parte, infatti, sono sorrette da argomentazioni sostanzialmente ipotetiche, siccome riferite alla resa del plasma lavorato da Kedrion in annualità precedenti, il che non prova che sia ben possibile che, con riferimento alla gara odierna, la ricorrente principale sia in grado di assicurare una resa di frazionamento conforme a quanto richiesto dal Capitolato.
E ciò senza contare che come riferito nel rapporto citato dalla stessa Baxter “L’offerta effettiva è influenzata dalle compensazioni all’interno degli accordi interregionali o della politica di gestionedelle scorte” e, dunque, non può escludersi che la controparte sia nella condizione di assicurare mediamente la quantità di immunoglobulina richiesta in gara>.
4). Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente contesta ancora l’operato valutativo svolto dalla Commissione giudicatrice che ha assegnato un eccessivo ed ingiustificato punteggio all’offerta tecnica formulata dal Raggruppamento aggiudicatario con riguardo ai criteri di valutazione nn. 3,6,9 e 12 previsti dal Disciplinare di gara.
In particolare :
-il criterio n.3 riguarda la “ Resa industriale offerta migliorativa rispetto a quelle indicate a capitolato per le Immunoglobuline” (resa minima 4 gr/kg) .
-il criterio n. 6 riguarda il “Contributo alla autosufficienza nazionale in termini di volumi di produzione offerti, incrementati rispetto al fabbisogno fissato per i prodotti aggiuntivi offerti nella tabella allegata”;
– il criterio n. 9 riguarda il “N. di giorni massimo dal raggiungimento del batch standard di lavorazione per l’avvio in produzione e la data di messa a disposizione per la distribuzione di tutti i prodotti derivanti dal frazionamento”;
-il criterio n. 12 concerne la valorizzazione dell’offerta di farmaci plasmaderivati opzionali elencati dal Capitolato.
Il Collegio rileva l’infondatezza di tutti i profili di doglianza.
In primo luogo, trattasi di profili di discrezionalità tecnica.
Orbene, come è noto, la costante giurisprudenza del giudice amministrativo afferma come le scelte operate dalla Pubblica amministrazione, in particolare quelle fondate su esercizio di discrezionalità tecnica, sono sindacabili in sede di legittimità solo laddove ricorrano le figure sintomatiche di eccesso di potere per illogicità e/o irragionevolezza, ovvero per evidente contraddittorietà della motivazione (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 21 giugno 2013 n. 3394).
Entro tali limiti, la verifica che il giudice amministrativo deve compiere, così evitando di svolgere un non previsto sindacato di merito, attiene alla coerenza della scelta o misura adottata dall’amministrazione con le premesse argomentative da essa stessa poste, evitando di giustapporre un distinto percorso argomentativo a quello già esplicitato dall’amministrazione medesima.
Poi si condividono ancora le argomentazioni già espresse nella sentenza n. 514/2018 :
<Nessun contrasto risulta ravvisabile tra quanto disposto dalla stazione appaltante in sede di autotutela dove la lex specialis è stata chiarita, specificando che il riferimento da prendere in considerazione in questo ambito è quello della resa industriale offerta, valore assoluto ed altra parte del disciplinare che prevede l’attribuzione di punteggi solo per la resa migliorativa, atteso che, come argomentato e dimostrato dalla stazione appaltante in giudizio, il valore considerato come “offerto” dalla Commissione è sempre stato, per tutti i prodotti e per tutte le partecipanti, il valore assoluto, con attribuzione del punteggio zero nei casi in cui detto valore assoluto non sia risultato superiore al valore soglia di gara (indicato nel capitolato tecnico), sicché non emerge nessuna irragionevolezza o disparità di trattamento in favore del RTI aggiudicatario>.
Kedrion precisa infine che:
-con riferimento al Contributo all’autosufficienza nazionale : l’offerta di antitrombina III Baxter non è stata considerata valida perché non raggiunge i quantitativi minimi richiesti; mentre Kedrion e Grifols hanno offerto 40 milioni di UI, quantitativo ben maggiore dei 31.176.500 richiesti come quantitativo minimo;
-con riferimento ai criteri 8 e 9 la stazione appaltante è intervenuta con un chiarimento a seguito di errore. Al criterio ID 8 i tempi indicati sono di 90 giorni; con riferimento al criterio ID 9 (riferito a tutti i prodotti) i tempi indicati sono di 130 giorni.
5). Con il quinto motivo di ricorso, la ricorrente eccepisce che Intercent nel nominare la Commissione giudicatrice ha violato le regole di competenza e trasparenza da essa preventivamente individuate ai sensi ed in applicazione degli artt.77 comma 12 e 216, comma 12 DLGS 50/2016.
Nel provvedimento di nomina della commissione di gara non sono chiarite le modalità e le ragioni che hanno indotto Intercent a nominare detti soggetti componenti effettivi della Commissione.
Tale insufficienza della motivazione dell’atto di nomina dei componenti della commissione di gara, ad avviso della ricorrente, rende illegittimo l’atto stesso con conseguente travolgimento di tutte le operazioni concorsuali.
Il motivo non merita condivisione in quanto, risulta in atti, che i due requisiti previsti da Intercent (procedimentali e sostanziali) sono stati ripresi nell’Accordo interregionale alla base della gara.
6). Con il sesto motivo di ricorso la ricorrente censura l’operato della Commissione di gara che ha proceduto nel corso della seduta riservata del 05.07.2017 “con lo sblocco e l’apertura delle buste tecniche su SATER” non assicurando la pubblicità della seduta e rendendo di fatto impossibile la verifica del regolare accesso della documentazione tecnica presentata dai concorrenti nell’ambito della procedura concorsuale in esame e quindi la verifica circa la completezza della stessa in espressa violazione del principio di trasparenza sancito dall’art. 30 DLGS 50/2016.
Il Collegio, in relazione alla riservatezza della seduta, ritiene che – nelle procedure telematiche – le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata.
Come noto, il Consiglio di Stato (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388) ha affermato i seguenti principi : l’utilizzo di gare interamente telematiche comporta la “tracciabilità” di tutte le operazioni modifica anche l’approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali-procedimentali; la correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti; dunque, l’operato della PA appare complessivamente legittimo.
7). Infine con il settimo e ultimo motivo di ricorso la ricorrente eccepisce l’illegittimità della formula matematica prevista dall’art.9.1 del Disciplinare di gara (modalità di attribuzione del punteggio tecnico).
La ricorrente eccepisce inoltre che la Stazione Appaltante ha stabilito modalità di attribuzione del punteggio contraddittorie ed illogiche. Il disciplinare fa riferimento, insiste la ricorrente, ad un formula ambigua che si presterebbe a dare risultanze differenti a seconda che le espressioni utilizzate in tale formula si riferiscano al valore assoluto della singola offerta o al differenziale rispetto alla resa minima richiesta da capitolato.
Anche questa eccezione è infondata.
Va tenuto conto della specificità dei criteri in relazione alla complessità del servizio oggetto dell’appalto e va considerata l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione in materia di pubblici appalti, sia nella determinazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che delle relative formule matematiche da utilizzare (cfr. ad es. C.d.S., V, 12 giugno 2013, n. 3239; 22 gennaio 2015, n. 257; 18 giugno 2015, n. 3105)
V). Esame dei motivi aggiunti.
Può ora passarsi all’esame dei motivi aggiunti.
8). Con il motivo aggiunto sub 8) la ricorrente ribadisce ancora quanto sostenuto al motivo sub 3). Sostiene al riguardo che la Commissione giudicatrice che non si è avveduta del fatto che i valori delle rese offerte in gara dal Raggruppamento aggiudicatario sono quelle teoriche e non quelle industriali come richiesto dalla lex specialis di gara sia all’art 7 del Capitolato tecnico, per la verifica di rispondenza delle rese offerte a quelle minime richieste per il Fattore VIII ma soprattutto del fatto che le rese minime offerte per tale prodotto sono insufficienti a garantire i livelli essenziali minimi richiesti dall’art.7 del Capitolato tecnico.
9). Con il motivo aggiunto sub 9) la ricorrente eccepisce l’ulteriore illegittimità dell’operato valutativo svolto dalla Commissione giudicatrice che ha omesso di escludere dalla procedura concorsuale l’offerta del Raggruppamento aggiudicatario per insufficienza delle rese offerte con riguardo alle “Immunoglobuline per impiego endovenoso”.
Le doglianze devono essere respinte in base alle stesse considerazioni svolte sub 3).
Si condividono altresì le argomentazioni svolte da Intercent circa il fatto che :
a). è stata data attuazione all’Accordo interregionale;
b). questo non è stato impugnato;
c). lo stesso prevede che sono attribuiti più punti a chi offre una capacità produttiva di immunoglobuline sottocutanee o endovenose.
Kedrion chiarisce che non è vero l’assunto di partenza che fosse richiesta una fornitura minima di 784.216 gr.: la questione ha formato oggetto del chiarimento reso dalla stazione appaltante (PI 15355-17 del 7.3.2017).
Dalla risposta resa sul quesito risulta che i 784.216 gr. si IE rappresentano il fabbisogno complessivo annuale del raggruppamento di regioni facente capo alla Emilia Romagna (dunque non si tratta della quantità annuale minima richiesta).
VI). Può ora passarsi all’esame del ricorso incidentale proposto da Kedrion spa.
Lo stesso, avente carattere escludente del raggruppamento facente capo alla ricorrente Baxter, deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse visto il rigetto del ricorso principale.
In conclusione, il ricorso principale e i motivi aggiunti sono respinti.
Il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile.
La spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando :
Respinge il ricorso, come in epigrafe proposto.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Compensa le spese di lite tra ricorrente principale e ricorrente incidentale.
Condanna la ricorrente principale alla rifusione delle spese di lite in favore della Regione Calabria per € 3.000,00 oltre accessori di legge e in favore di ciascuna delle altre parti costituite per € 15.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore
Jessica Bonetto, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Maria Ada Russo
IL PRESIDENTE
Giancarlo Mozzarelli
IL SEGRETARIO