* APPALTI – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica – Valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica a condizionare le scelte della commissione – Fattispecie.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Emilia Romagna
Città: Bologna
Data di pubblicazione: 21 Maggio 2019
Numero: 466
Data di udienza: 7 Maggio 2019
Presidente: Mozzarelli
Estensore: Russo
Premassima
* APPALTI – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica – Valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica a condizionare le scelte della commissione – Fattispecie.
Massima
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 21 maggio 2019, n. 466
APPALTI – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica – Valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica a condizionare le scelte della commissione – Fattispecie.
E’ da rifiutare una censura aprioristica ed automatica di qualsiasi commistione tra offerta tecnica ed economica e quindi, in analogia, fra indicazione diretta o indiretta di carattere tecnico nella busta amministrativa: la stazione appaltante è invece tenuta a procedere di volta in volta ad una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara. Verifica all’esito della quale solamente potrà essere disposta l’eventuale esclusione del concorrente. Devono, in altri termini, essere censurate quelle indicazioni, nell’offerta tecnica, di parti dell’offerta economica che permettono un’effettiva ricostruzione ex ante della stessa ed inquinano la trasparenza della procedura. L’inserimento nella busta riservata alla documentazione amministrativa di documenti afferenti l’offerta tecnica, che anticipano i contenuti di quest’ultima prima dell’apertura della busta ad essa destinata, comporta di conseugenza la violazione del principio di segretezza delle offerte, motivo di esclusione esplicitamente contemplato dall’articolo 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti.
Pres. Mozzarelli, Est. Russo – I. Cooperativa Sociale (avv.ti Chiarelli e Lafiosca) c. Comune di Carpi (avv. Gentile)
Allegato
Titolo Completo
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ - 21 maggio 2019, n. 466SENTENZA
TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. 2^ – 21 maggio 2019, n. 466
Pubblicato il 21/05/2019
N. 00466/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00026/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 26 del 2019, proposto da
Il Girasole Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fernanda Chiarelli, Pietro Lafiosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Lafiosca in Modena, via Emilia Est n.343;
contro
Comune di Carpi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Lavermicocca in Bologna, via Calzolerie 1;
nei confronti
Le Macchine Celibi Società Cooperativa non costituito in giudizio;
per l’annullamento
1) della determina dirigenziale del dirigente del Settore A7 – Ufficio Politiche Giovanili – Settore restauro, cultura, commercio e promozione economica e turistica, n. 1005 del 17.12.2018 (reg. del settore n. 329 del 13.12.2018), trasmessa a mezzo pec il 18.12.2018, con la quale il dirigente del Settore, approvando i verbali di gara, ha determinato di affidare i servizi di gestione dello spazio giovani Mac’é del Comune di Carpi e di educativa di strada da realizzarsi nel territorio del Comune di Carpi alla Società Cooperativa Le Macchine Celibi, con sede in Bologna (Bo);
2) di tutti gli allegati ed atti richiamati nella determina dirigenziale sub 1, ed indi ed ivi compresi:
2.1) il verbale di gara del 17.10.2018 di apertura delle buste e verifiche della documentazione amministrativa;
2.2) il provvedimento di ammissione ed esclusione prot. gen. n. 61306 del 22.10.2018 con cui si è disposta l’esclusione dalla procedura di affidamento in parola della Cooperativa Sociale Il Girasole;
2.3) il verbale della seduta non pubblica della Commissione Giudicatrice per la valutazione dell’offerta tecnica del 24.10.2018, all. A alla determina sub 1 con cui si è rilevata la necessità di richiedere alla controinteressata richiesta di chiarimenti relativa all’esperienza maturata nel settore ed il relativo suo riscontro, agli atti del prot. gen. del Comune di Carpi al nr. 62948 del 29.10.2018;
2.4) il verbale della (seconda) seduta non pubblica della Commissione Giudicatrice per la valutazione dell’offerta tecnica del 15.11.2018;
2.5) la scheda di valutazione dell’offerta tecnica, all. C alla determina sub 1;
2.6) il verbale di gara del 2.11.2018 di valutazione dell’offerta economica, all. D alla determina sub 1;
3) (ove occorra) della nota pec del 18.12.2018 del dirigente del Settore A7 del Comune di Carpi trasmissiva della gravata determina dirigenziale sub 1;
4) di ogni attività istruttoria della Commissione di gara ed ogni atto eventualmente recante approvazione dei verbali di istruttoria, degli atti e della Commissione di gara;
5) di ogni atto produttivo di ipotesi di arresto procedimentale, di esclusione, non aggiudicazione in favore della ricorrente, non ammissione alle successive fasi di gara, in qualsivoglia atto configurato e/o configurabile;
gradatamente, ove occorra e nei soli limiti di interesse della ricorrente:
6) della lettera d’invito – disciplinare di gara prot. n. 56642/2018 del 01.10.2018 inviata agli operatori economici invitati alla gara avente ad oggetto “procedura negoziata tramite RdO (richiesta di offerta) sul mercato telematico della piattaforma SAT-ER della Regione Emilia Romagna (Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici) per l’affidamento dei servizi di gestione dello spazio giovani Mac’é del Comune di Carpi e di educativa di strada da realizzarsi nel territorio del Comune di Carpi” nella parte in cui – e se ed ove – nel prevedere alla sezione “1-documentazione amministrativa” che “L’offerta tecnica dovrà essere descritta in una relazione di massimo 8 facciate – foglio A4 – complessive per il punto A (A.1, A.2, A.3, A.4, A.5), mentre per il punto B, che prevede la presentazione di c.v., per un massimo di 3 facciate – foglio A4 – per ogni c.v. presentato sottoscritta dal Legale Rappresentante, come di seguito meglio dettagliato” (pag. 7) deve interpretarsi come clausola di esclusione (non espressamente prevista) in caso di anticipata conoscenza e/o indicazione diretta e/o indiretta di aspetti/dettagli inerenti l’offerta tecnica.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Carpi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2019 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe è stato chiesto l’annullamento dei seguenti atti :
1). della determina dirigenziale del dirigente del Settore A7 – Ufficio Politiche Giovanili – Settore restauro, cultura, commercio e promozione economica e turistica, n. 1005 del 17.12.2018 con cui il dirigente del Settore, ha affidato i servizi di gestione dello spazio giovani Mac’é del Comune di Carpi e di educativa di strada alla Società Cooperativa Le Macchine Celibi;
2). di tutti gli allegati ed atti richiamati nella determina dirigenziale sub 1, in particolare:
2.1. verbale di gara del 17.10.2018 di apertura delle buste e verifiche della documentazione amministrativa;
2.2. provvedimento di ammissione ed esclusione prot. gen. n. 61306 del 22.10.2018 con cui si è disposta l’esclusione della Cooperativa Sociale Il Girasole;
2.3. verbale della seduta non pubblica della Commissione Giudicatrice per la valutazione dell’offerta tecnica del 24.10.2018, con cui si è rilevata la necessità di richiedere alla controinteressata richiesta di chiarimenti ed il relativo suo riscontro, agli atti del prot. gen. del Comune di Carpi al nr. 62948 del 29.10.2018;
2.4. verbale della (seconda) seduta non pubblica della Commissione Giudicatrice per la valutazione dell’offerta tecnica del 15.11.2018;
2.5. scheda di valutazione dell’offerta tecnica;
2.6. verbale di gara del 2.11.2018 di valutazione dell’offerta economica;
3). nota pec del 18.12.2018 del dirigente del Settore A7 del Comune di Carpi trasmissiva della determina dirigenziale sub 1;
4). di ogni attività istruttoria della Commissione di gara ed ogni atto eventualmente recante approvazione dei verbali di istruttoria, degli atti e della Commissione di gara;
5). di ogni atto produttivo di ipotesi di arresto procedimentale, di esclusione, non aggiudicazione in favore della ricorrente, non ammissione alle successive fasi di gara, in qualsivoglia atto configurato e/o configurabile;
ove occorra e nei soli limiti di interesse della ricorrente:
6). della lettera d’invito – disciplinare di gara prot. n. 56642/2018 del 01.10.2018 inviata agli operatori economici;
7). di ogni e qualsivoglia altro atto o provvedimento presupposti, istruttori, connessi e/o consequenziali, anche se allo stato non conosciuti, esplicitandosi sempre l’interesse a tutela del diritto e della posizione giuridica attiva della parte ricorrente ad utile capacità di partecipazione, di aggiudicazione, anche in via reintegratoria per forma specifica, a subentro e, gradatamente, a totale annullamento e riedizione della selezione (domande formulate anche con il presente ricorso), ma salva ogni facoltà di successiva impugnativa.
Il ricorso è stato supportato dai seguenti 4 motivi di diritto:
1). Violazione di legge (art.83, co.8, D.Lgs. n. 50/2016). Violazione del bando di gara e della normativa che autovincola l’amministrazione. Illegittima introduzione di cause di esclusione non previste dalla lex specialis. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità ed irrazionalità manifeste. Eccesso di potere per omessa considerazione di presupposti, di lesione del principio di proporzionalità, dei principi di semplificazione e non aggravamento. Violazione dei principi di favor partecipationis. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà. Violazione art.97 della Costituzione.
2). Violazione di legge e del bando di gara e dei suoi autovincoli. Eccesso di potere per ingiusta interpretazione in malam partem dei principi ermeneutici di settore ed illegittima introduzione di cause di esclusione non previste dalla lex specialis. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità ed irrazionalità manifeste. Eccesso di potere per omessa considerazione di presupposti, di lesione del principio di proporzionalità, dei principi di semplificazione e non aggravamento. Violazione dei principi di favor partecipationis. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà. Violazione art.97 della Costituzione.
3). Violazione del principio di buona fede.
4). Invalidità derivata.
I). Giova richiamare le vicende in fatto:
a). Con determinazione dirigenziale n.581 del 01.08.2018 – rettificata con la n.643 del 31.08.2018 – il Comune di Carpi avviava una “procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di gestione dello spazio giovani Mac’è del Comune di Carpi e di educativa di strada da realizzarsi nel territorio del Comune di Carpi”.
b). Con determinazione a contrarre n. 716 del 27.09.2018 l’Ente comunale avviava quindi la procedura negoziata con RdO su Intercent-ER. Quale criterio di aggiudicazione del sevizio la S.A. fissava quello “dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglio rapporto qualità presso, ai sensi del D. Lgs. 50/2016, art. 95, comma 2, in base ai seguenti elementi di valutazione e relativi fattori ponderali, stante pari a 100 il punteggio massimo attribuibile” (in specie, punto 80 max. attribuibili per l’offerta “tecnica” e punti 20 max. attribuibili per l’offerta “economica”). Con nota prot. n. 56642 dell’1.10.2018 il Comune di Carpi invitava, sul portale telematico del mercato elettronico della Regione Emilia Romagna, n. 4 operatori economici abilitati che avevano manifestato interesse.
c). Entro la scadenza del termine per la presentazione, sul portale telematico venivano presentate n.2 offerte tra le quali quella della ricorrente.
d). Nella prima seduta del 17.10.2018, il Presidente della Commissione di gara rilevava che la società ricorrente aveva inserito nella propria documentazione amministrativa anche n. 5 documenti afferenti l’offerta tecnica, proponeva pertanto di escluderla dalla gara.
e). Con determina n. 61306 del 22.10.2018, il RU, esaminato il verbale della sopracitata seduta, disponeva l’ammissione alla procedura di gara della sola Società Cooperativa Le Macchine Celibi mentre l’esclusione dalle successive fasi di gara della società ricorrente.
f). Con nota pec del 18.12.2018 ad oggetto “Notifica: Documento "Esito Definitivo" – Registro di Sistema Bando PI134320-18 GUID” il Comune di Carpi notificava l’esito della gara che vedeva l’affidamento del servizio in favore della soc. Le Macchine Celibi Società Cooperativa.
In particolare la ricorrente è stata esclusa dalla gara per il seguente motivo : <l’operatore economico ha anche presentato n. 5 documenti afferenti l’offerta tecnica che, come ormai ribadito dalla giurisprudenza, sono ritenuti non pertinenti e contenenti informazioni sottoposte a punteggio in fase di valutazione della offerta tecnica. Detta situazione viola il principio di segretezza>.
Deve essere riportata la previsione del disciplina di gara.
In particolare :
a). la lex specialis, nella parte conclusiva relativa alla 1) Documentazione amministrativa, dopo la previsione delle dichiarazioni e documentazione da presentare conclude con la previsione che : <L’offerta tecnica dovrà essere descritta in una relazione di massimo 8 facciate, foglio A4, complessive per il punto A; mentre per il punto B che prevede la presentazione di un cv, per un massimo di 3 facciate, foglio A4, per ogni cv presentato sottoscritta dal legale rappresentante, come di seguito meglio dettagliato>.
b). nella sezione 2 Offerta tecnica è previsto : <la documentazione tecnica deve essere priva a pena di esclusione dalla gara di qualsivoglia indicazione dirette e o indiretta all’offerta economica>.
In data 1.02.2019 si è costituito il Comune di Carpi.
I). In primo luogo il Comune, nella memoria datata 4.2.2019, eccepisce la tardività del ricorso e quindi la non ricevibilità, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 35, comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 104/10.
Il RUP, confermando la proposta del Presidente della Commissione di gara, avanzata nel corso della seduta pubblica del 17 ottobre 2018, disponeva l’esclusione della ricorrente con provvedimento prot. N. 61306 del 22 ottobre 2018. Tale provvedimento, in pari data, veniva comunicato tramite piattaforma telematica e pubblicato sul sito del Comune di Carpi.
Ai sensi degli artt. 41 comma 2 e 120, comma 5, D.Lgs n.104/2010 il ricorso della Cooperativa Il Girasole avverso il provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere proposto entro trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso pertanto entro il 21 novembre 2018.
Il ricorso de quo invece è stato notificato solo in data 2 gennaio 2019 e quindi a termini decadenziali ampiamente decorsi. Il ricorso è dunque irricevibile per tardività della notificazione.
Entrambe le parti hanno depositato ultime memorie in data 10, 23 e 29.4.2019.
Il Comune insiste nel ribadire l’eccezione di tardività del ricorso.
In particolare sostiene che :
a). in data 22.10.2018 il RUP ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente;
b). alla stessa data del 22.10.2018 il provvedimento di esclusione è stato comunicato alla ricorrente e pubblicato sul sito del Comune di Carpi;
c). il ricorso risulta notificato in data 2/8 gennaio 2019 e dunque oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di esclusione (artt. 120, comma 5, cpa e 76 comma 5, lettera b; DLGS 50/2016).
Replica il ricorrente sostenendo che la giurisprudenza < ha ritenuto estranei all’ambito di applicazione dei commi 2bis e 6bis dell’art. 120, comma 2 bis, CPA, i provvedimenti di esclusione che non dipendono dalla mancanza dei requisiti soggettivi ma da altri motivi>. Sostiene che gli atti impugnati non attengono alla esclusione per carenza dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali; dunque non sarebbe applicabile il rito superaccellerato.
II). In primo luogo, deve essere esaminata la predetta eccezione di tardività del ricorso.
Il Collegio ritiene la stessa accoglibile in quanto è provato per tabulas che il ricorso è stato notificato oltre il termine previsto dalla legge a pena di inammissibilità.
III). In ogni caso può essere esaminato anche il merito del ricorso.
Il Collegio ritiene che il ricorso è – comunque – infondato nel merito.
1).Con il primo motivo la ricorrente contesta la propria esclusione dalla gara sostenendo che è avvenuta alla stregua di una regola <non> fissata dal bando di gara.
Cioè a suo avviso l’esclusione <non> rientrerebbe in nessuna delle cause di esclusione espressamente previste dal bando, per come sopra indicate.
2). Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente insiste nel ribadire la censura sub 1). Sostiene in proposito che la allegazione delle 5 dichiarazioni (sovrabbondanti e non necessarie) non è in violazione né del principio di segretezza dell’offerta economica e né del correlativo divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica.
3). Con il terzo motivo di ricorso si sostiene di aver operato in assoluta buona fede ritenendo di non inficiare la propria partecipazione alla gara con l’inserimento di documentazione non legata ad alcune elemento valutativo della propria partecipazione.
I 3 motivi vanno trattati insieme per connessione oggettiva.
Come noto, i principi generali di rango normativo che sottendono alle pubbliche gare distinguono nettamente le fasi della valutazione della documentazione amministrativa da quelle di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
Nella fattispecie in esame, l’inserimento nella busta riservata alla documentazione amministrativa di documenti afferenti l’offerta tecnica ha anticipato i contenuti di quest’ultima prima dell’apertura della busta ad essa destinata. Tale irregolarità ha comportato la violazione del principio di segretezza delle offerte, motivo di esclusione esplicitamente contemplato dall’articolo 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti.
Come più volte ribadito dalla giurisprudenza, il principio di segretezza delle offerte, essendo preposto alla tutela dell’imparzialità nelle operazioni di gara e della par condicio dei partecipanti, assume valenza centrale nella disciplina dei contratti pubblici (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 24.11.2016, n. 4934 e TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 1191/2017).
La giurisprudenza ha sostenuto che – perché sia violato il principio della segretezza delle offerte – non è, infatti, necessaria la dimostrazione dell’effettiva conoscenza delle offerte da parte della nuova Commissione, ma è sufficiente l’astratta conoscibilità delle stesse, quale effetto dell’apertura delle relative buste e della potenziale diffusione del loro contenuto.
La giurisprudenza ha altresì sostenuto che l’Amministrazione deve garantire – sempre e comunque – la correttezza del procedimento di individuazione del contraente mediante il presidio della segretezza dell’offerta, senza commistioni e/o anticipazioni tra quella tecnica e quella economica, in funzione dei principi di imparzialità e buon andamento (ex art. 97 Cost.) che governano l’intero ciclo dell’azione amministrativa.
Per quanto sopra considerato, l’operato della stazione appaltante risulta perfettamente in linea con le previsioni di legge e della lex specialis. La Cooperativa Sociale Il Girasole è stata legittimamente esclusa dalla gara di cui trattasi e il ricorso appare privo di fondamento.
Il più recente orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V 1989/2017 che conferma Sez III 193/2016 e sez V 5181/2015 e sez III 2510/2016) è nel senso di rifiutare una censura aprioristica ed automatica di qualsiasi commistione tra offerta tecnica ed economica e quindi in analogia fra indicazione diretta o indiretta di carattere tecnico nella busta amministrativa e di obbligare la stazione appaltante a procedere di volta in volta ad una valutazione in concreto “circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara. Verifica all’esito della quale solamente potrà essere disposta l’eventuale esclusione del concorrente….” Pertanto, in linea generale, l’ultima giurisprudenza del Consiglio di Stato pare chiaramente orientata a ritenere che debbano essere censurate quelle indicazioni, nell’offerta tecnica, di parti dell’offerta economica che permettono un’effettiva ricostruzione ex ante della stessa ed inquinano la trasparenza della procedura.
Tanto premesso, nel caso in esame – sulla scorta dei citati indirizzi ed in analogia ai principi sopra riportati – è stato valutato che i documenti afferenti l’offerta tecnica ed inseriti erroneamente nella documentazione amministrativa contenessero “informazioni sottoposte a punteggio in fase di valutazione dell’offerta tecnica” e che consentissero una potenziale “ricostruzione ex ante” della complessiva offerta tecnica tale da influenzare effettivamente e concretamente la valutazione da parte della Commissione Giudicatrice.
4). Con l’ultimo motivo si lamenta un vizio di invalidità derivata. La censura appare di incomprensibile formulazione e dunque non è da accogliere.
In conclusione il ricorso è da respingere.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando :
Dichiara inammissibile e comunque respinge il ricorso.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio che liquida in € 2000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore
Jessica Bonetto, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Maria Ada Russo
IL PRESIDENTE
Giancarlo Mozzarelli
IL SEGRETARIO