* APPALTI – Art. 120, c. 7 c.p.a. – Aggiudicazione del contratto il pendenza del giudizio sull’esclusione – Impugnazione – Ricorso autonomo o motivi aggiunti – Regola dell’invarianza della soglia di anomalia – Illegittima ammissione – Impresa partecipante – Sollecitazione del potere di autotutela – Conseguenze – Soccorso istruttorio – Impostazione sostanzialistica – Mancata allegazione della dichiarazione di impegno delle ditte partecipanti a costituirsi in RTI.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 1 Febbraio 2018
Numero: 25
Data di udienza: 10 Gennaio 2018
Presidente: Settesoldi
Estensore: Tagliasacchi
Premassima
* APPALTI – Art. 120, c. 7 c.p.a. – Aggiudicazione del contratto il pendenza del giudizio sull’esclusione – Impugnazione – Ricorso autonomo o motivi aggiunti – Regola dell’invarianza della soglia di anomalia – Illegittima ammissione – Impresa partecipante – Sollecitazione del potere di autotutela – Conseguenze – Soccorso istruttorio – Impostazione sostanzialistica – Mancata allegazione della dichiarazione di impegno delle ditte partecipanti a costituirsi in RTI.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^- 1 febbraio 2018, n. 25
APPALTI – Art. 120, c. 7 c.p.a. – Aggiudicazione del contratto il pendenza del giudizio sull’esclusione – Impugnazione – Ricorso autonomo o motivi aggiunti.
Coerentemente con le esigenze di speditezza del giudizio e di concentrazione ed economia del processo che connotano il cd. rito appalti, il comma 7 dell’articolo 120 Cod. proc. amm. non obbliga il concorrente escluso a impugnare con ricorso autonomo l’aggiudicazione del contratto intervenuta in pendenza del giudizio sull’esclusione, bensì lascia al ricorrente medesimo la scelta se utilizzare quel mezzo processuale, piuttosto che lo strumento dei motivi aggiunti, come avviene di regola negli altri casi (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III^ quater, sentenza n. 9379/2017; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VII^, sentenza n. 434/2017).
APPALTI – Regola dell’invarianza della soglia di anomalia – Illegittima ammissione – Impresa partecipante – Sollecitazione del potere di autotutela – Conseguenze.
La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia, che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara. Specie laddove la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97 cost. (C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 590/2017).
APPALTI – Soccorso istruttorio – Impostazione sostanzialistica – Mancata allegazione della dichiarazione di impegno delle ditte partecipanti a costituirsi in RTI.
In considerazione della progressiva estensione da parte del legislatore delle ipotesi in cui opera il rimedio del soccorso istruttorio, e alla chiara dequotazione dei vizi formali a favore di una impostazione maggiormente sostanzialistica della disciplina delle procedure di evidenza pubblica, devono oramai ritenersi non soggette a soccorso solamente le incompletezze e le omissioni che attengono direttamente all’offerta (cfr., C.d.S., Sez. II^, sentenza n. 2930/2017). Il soccorso istruttorio può pertanto essere legittimamente attivato per sanare la mancata allegazione della dichiarazione di impegno delle ditte partecipanti a costituirsi in RTI, soprattutto ove le imprese abbiano già manifestato la chiara volontà di rendere la prestazione o del contratto in forma associata.
Pres. Settesoldi, Est. Tagliasacchi – R. s.r.l. e altro (avv. Cabrini) c. Centrale Unica di Committenza istituita presso l’Unione Territoriale Intercomunale del Canale del Ferro e Val Canalee altro (avv. Zgagliardich)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^- 1 febbraio 2018, n. 25SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^- 1 febbraio 2018, n. 25
Pubblicato il 01/02/2018
N. 00025/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00207/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 207 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Restauri & Costruzioni S.r.l., Calterm & Camoco S.r.l., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Andrea Cabrini, domiciliate presso l’indirizzo pec andrea.cabrini@avvocatiudine.it
contro
Centrale Unica di Committenza istituita presso l’Unione Territoriale Intercomunale del Canale del Ferro e Val Canale, e Comune di Pontebba, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso il suo studio in Trieste, piazza Sant’Antonio Nuovo n. 2;
nei confronti di
Società Temi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Marpillero, con domicilio eletto presso il suo studio in Trieste, via Marco Tullio Cicerone n. 4;
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
– dell’articolo 14, lett. a), della lettera invito relativa alla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di ammodernamento del Palazzo del Ghiaccio di Pontebba (CIG 7068109410), laddove prevede che l’Unione Territoriale Intercomunale del Canal del Ferro – Valcanale “richiederà di completare o integrare la documentazione amministrativa, prodotta dai concorrenti, soltanto nel caso in cui risultasse carente per errore materiale riconoscibile ovvero richiedere chiarimenti sui dati in essa forniti”;
– del verbale di apertura delle offerte di data 26 maggio 2017, trasmesso via pec il 30 maggio 2017 a Restauri, che ha escluso le ricorrenti dalla procedura di gara;
– della lettera trasmessa in data 14 giugno 2017 di diniego di autotutela;
Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 23 ottobre 2010:
per l’annullamento previa sospensione cautelare:
oltre che degli atti già impugnati con il ricorso principale,
– della determinazione n. 493 del 22.09.2017 del Comune di Pontebba di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione dei lavori alla controinteressata;
– di ogni atto ad esso antecedente, susseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Centrale Unica di Committenza istituita presso l’Unione Territoriale Intercomunale del Canale del Ferro e Val Canale del e Comune di Pontebba, e della Società Temi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1.1. La Centrale Unica di Committenza – CUC dell’Unione Territoriale Intercomunale – UTI del Canal del Ferro – Val Canale ha indetto nell’interesse del Comune di Pontebba la procedura negoziata semplificata ex articolo 36, comma 2, lettera c), D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dell’appalto dei lavori di ammodernamento del Palazzo del Ghiaccio comunale, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, previa esclusione automatica delle offerte anomale, da determinarsi secondo il metodo di cui alla lettera c) del comma 2 dell’articolo 97 del D.Lgs. n. 50/2016.
I lavori oggetto dell’appalto comprendono opere edili in categoria prevalente OG1, classifica I^, per l’importo di Euro 143.282,21, e opere impiantistiche in categoria OG11, classifica I^, scorporabili nelle categorie OG28 e OG30, per l’importo di Euro 177.711,78.
1.2. Alla gara sono stati invitati ventuno operatori economici; di questi sedici hanno presentato offerta; tra di essi le odierne ricorrenti, vale a dire la società Restauri & Costruzioni S.r.l. e la società Calterm & Camoco S.r.l., in costituendo RTI tra di loro (in quanto non autonomamente qualificate per partecipare alla procedura), con la prima quale mandataria e capogruppo e seconda quale mandante, nonché l’odierna controinteressata, società Temi S.r.l..
1.3. Le società ricorrenti sono state escluse dalla gara, perché, benché abbiano dichiarato di parteciparvi in costituendo RTI tra di loro, non hanno allegato all’offerta la dichiarazione di impegno a costituirsi come RTI, giusta quanto dispone l’articolo 48, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016.
2.1. Avverso la propria esclusione e avverso il successivo diniego di autotutela (pure sollecitato alla stazione appaltante) sono insorte le società Restauri & Costruzioni S.r.l. e Calterm & Camoco S.r.l., sia in proprio, sia – la prima – quale mandataria del costituendo RTI, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.
2.2.1. Due sono i motivi di illegittimità dedotti dalle ricorrenti.
2.2.2. Con il primo motivo di ricorso, rubricato “violazione dell’art. 83 c. 9 D.Lgs. 50/2016, eccesso di potere, errore nei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, sviamento di potere e difetto di istruttoria, poiché la CUC ha escluso le Ricorrenti senza avviare la procedura di soccorso istruttorio cui è tenuta per legge”, ritengono le deducenti che nel caso di specie ricorressero tutti i presupposti per dare corso al soccorro istruttorio.
2.2.3. Con il secondo motivo di ricorso, epigrafato “ancora violazione dell’art. 83 c. 9 D.Lgs. 50/2016, violazione del principio di buona fede, eccesso di potere, errore nei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, sviamento di potere e difetto di istruttoria, poiché la CUC ha escluso le Ricorrenti per violazione di un obbligo non previsto dalla lex specialis, senza nemmeno avviare la procedura di soccorso istruttorio cui è tenuta per legge”, lamentano le deducenti di essere state tratte in inganno dalla lex specialis di gara e dai modelli ad essa allegati che non riproducevano l’obbligo della dichiarazione in questione.
3. Si sono costituiti in giudizio con un unico atto la CUC e il Comune non prendendo inizialmente posizione espressa sul ricorso avversario, ma limitandosi a registrare l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale, tanto sui limiti di applicazione del soccorso istruttorio, quanto sulla possibilità di rideterminare la soglia di anomalia.
4. Si è costituita in giudizio la società Temi S.r.l., opponendo l’inapplicabilità al caso di specie del soccorso istruttorio, sulla scorta di un precedente specifico, vale a dire la sentenza del Consiglio di Stato n. 7996/2010 di conferma della sentenza di questo T.A.R. n. 284/2009.
5. Con ordinanza n. 101/2017 questo Tribunale, pur ritenendo il ricorso assistito da apprezzabili profili di fumus boni iuris, nella comparazione degli interessi, ha ritenuto prevalente quello pubblico alla realizzazione dei lavori prima del sopraggiungere della stagione invernale e a non perdere il contributo erogato a tale fine dalla Regione.
6.1. Nei successivi scritti difensivi la stazione appaltante ha rappresentato di aver chiesto e ottenuto dalla Regione un differimento per l’inizio e la conclusione dei lavori in questione, e di aver preferito non procedere in autotutela, nonostante la prognosi favorevole alle ricorrenti contenuta nell’ordinanza cautelare.
6.2. Con le memorie conclusive, la società controinteressata ha eccepito preliminarmente la inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva della società Restauri & Costruzioni S.r.l. quale mandataria del costituendo RTI con Calterm & Camoco S.r.l.; nonché la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, stante la intervenuta cristallizzazione della soglia di anomalia, al di sopra della quale si pone l’offerta delle ricorrenti.
Nel merito la società Temi S.r.l. ha insistito per l’infondatezza delle censure svolte da controparte.
6.3. Ha replicato con memorie parte ricorrente.
7.1. In prossimità dell’udienza di merito il Comune di Pontebba procedeva all’aggiudicazione dell’appalto a favore della società Temi S.r.l..
7.2. Il Tribunale, conseguentemente, accedeva alla richiesta delle ricorrenti di non mandare in decisione il ricorso, lasciandogli il tempo di impugnare il provvedimento di aggiudicazione, di modo da conservare interesse al ricorso avverso la propria esclusione dalla gara.
8.1. Con ricorso per motivi aggiunti le società ricorrenti hanno impugnato gli atti già gravati con il ricorso principale, oltre alla medio termine intervenuta aggiudicazione dell’appalto, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, nonché la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, con aggiudicazione a proprio favore, ovvero, in subordine, subentro alla controinteressata, ovvero, in ulteriore subordine, il risarcimento dei danni patiti per equivalente monetario, e l’applicazione, se del caso, delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 Cod. proc. amm..
8.2. A sostegno delle domande formulate parte ricorrente ha riproposto le doglianze già svolte nel ricorso principale, e qui da intendersi come ipotesi di illegittimità derivata, e ha invocato i principi eurounitari, applicabili anche agli appalti sotto soglia, di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, al fine di massimizzare la partecipazione alle gare.
9. Parte resistente si è opposta al ricorso per motivi aggiunti, diffondendosi a lungo nel contrastare la domanda risarcitoria e concludendo per la reiezione di entrambe le impugnazioni.
10.1. La controinteressata ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso avverso l’aggiudicazione per essere stato introdotto nelle forme del ricorso per motivi aggiunti al ricorso avverso l’esclusione dalla gara e, conseguentemente, l’improcedibilità del ricorso principale per essere intervenuta nelle more l’aggiudicazione.
10.2. Sempre preliminarmente la società Temi S.r.l. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto di idonea procura alle liti.
10.3. La difesa della controinteressata ha poi riproposto gli argomenti difesivi, sia di rito, che di merito, già spesi contro il ricorso principale, concludendo per la reiezione di entrambe le impugnative.
11. Ha replicato con memoria parte ricorrente.
12. Con memoria finale la società Temi S.r.l. ha contestato che il mandato alle liti successivamente depositato in giudizio dalle ricorrenti sia idoneo a sanare il difetto originario.
In subordine, la difesa della controinteressata ha chiesto che il Tribunale sollevi questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in ordine all’estensione dell’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, con specifico riferimento alla dichiarazione di impegno degli operatori economici partecipanti ad una gara di costituirsi in RTI.
13. Rinunciata da parte delle ricorrenti la domanda cautelare, stante l’impegno della stazione appaltante a non sottoscrivere il contratto in pendenza del giudizio, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 10 gennaio 2018 e in quella sede trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.1. Viene all’esame di questo Tribunale la procedura negoziata semplificata indetta dalla CUC presso la UTI del Canal del Ferro – Val Canale per il Comune di Pontebba relativamente ai lavori di ammodernamento del Palazzo del Ghiaccio comunale.
Il criterio di aggiudicazione prescelto è quello del massimo ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, previa esclusione automatica delle offerte anomale, da determinarsi con il metodo di cui alla lettera c) del comma 2 dell’articolo 97 del D.Lgs. n. 50/2016.
1.2. Alla gara hanno partecipato le società Restauri & Costruzioni S.r.l. e Calterm & Camoco S.r.l. in costituendo RTI tra di loro, che hanno offerto un ribasso del 9,170%, e la società Temi S.r.l., che ha offerto un ribasso del 9,027%.
1.3. Escluse dalla gara le società Restauri & Costruzioni S.r.l. e Calterm & Camoco S.r.l. per non aver allegato all’offerta la dichiarazione di impegno a costituirsi come RTI, giusta quanto dispone l’articolo 48, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, e determinata la soglia di anomalia al 9,122% di ribasso, l’appalto è stato aggiudicato alla società Temi S.r.l., che ha offerto il miglior ribasso al di sotto della soglia di anomalia.
2. Questo Giudice è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’esclusione dalla gara delle ricorrenti (impugnata con ricorso principale) e sulla legittimità dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata (impugnata con ricorso per motivi aggiunti).
3.1. Preliminarmente, tuttavia, il Collegio deve farsi carico delle numerose eccezioni preliminari sollevate dalla difesa della società Temi S.r.l., e di cui si è dato conto in narrativa.
3.2. E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione attiva della società Restauri & Costruzioni S.r.l. quale mandataria del costituendo RTI con Calterm & Camoco S.r.l., in quanto RTI mai costituitosi.
Vero è, infatti, che sia il ricorso principale sia il ricorso per motivi aggiunti sono stati presentati dalla società Restauri & Costruzioni S.r.l., tanto in proprio quanto quale mandataria del costituendo RTI, oltre che dalla società Calterm & Camoco S.r.l., in proprio.
Ora, costituisce orientamento pacifico quello per cui ciascuna singola impresa che compone il RTI è legittimata a proporre autonomamente impugnazione avverso gli esiti della gara (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III^ ter, sentenza n. 9663/2016): nel caso di specie, legittimamente il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti sono stati promossi in proprio da Restauri & Costruzioni S.r.l. e da Calterm & Camoco S.r.l., e un tanto è sufficiente a renderli ammissibili.
3.3. E’ parimenti infondata l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione alla controinteressata per essere stata promossa nelle forme del ricorso per motivi aggiunti, anziché nelle forme del ricorso autonomo.
Il Collegio ritiene, infatti, di aderire all’orientamento giurisprudenziale, che, coerentemente con le esigenze di speditezza del giudizio e di concentrazione ed economia del processo che connotano il cd. rito appalti, legge il comma 7 dell’articolo 120 Cod. proc. amm. non nel senso di obbligare il concorrente escluso a impugnare con ricorso autonomo l’aggiudicazione del contratto intervenuta in pendenza del giudizio sull’esclusione, bensì nel senso di lasciare al ricorrente medesimo la scelta se utilizzare quel mezzo processuale, piuttosto che lo strumento dei motivi aggiunti, come avviene di regola negli altri casi (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III^ quater, sentenza n. 9379/2017; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VII^, sentenza n. 434/2017).
3.4. Peraltro, il ricorso per motivi aggiunti non richiede il rilascio da parte del ricorrente di un nuovo mandato al difensore (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 3567/2015). Il che rende superflua la disamina dei rilievi di forma avanzati dalla società controinteressata sulla procura depositata dalle ricorrenti in data 22 dicembre 2017, derivando lo ius postulandi del difensore di queste ultime dal mandato a suo tempo rilasciato per il ricorso principale.
In definitiva, entrambi i ricorsi sono stati ritualmente introdotti.
3.5.1. Diversamente, da quanto poi sostenuto dalla difesa della società Temi S.r.l., il ricorso principale continua a soddisfare la condizione dell’azione dell’interesse ad agire, inteso come possibilità di ricavare una qualche utilità dall’accoglimento dell’intrapresa azione giudiziale (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 1678/2017).
3.5.2. Come anticipato nella parte in fatto, l’assunto della controinteressata muove dal principio di cristallizzazione della soglia di anomalia, per cui, se anche le ricorrenti venissero riammesse alla gara, comunque non potrebbero aggiudicarsi l’appalto, posto che rimanendo fissata al 9,122% la soglia di anomalia, la loro offerta con ribasso al 9,170% si collocherebbe pur sempre al di sopra e scatterebbe l’esclusione automatica.
3.5.3. In tema di applicazione della regola dell’invarianza della soglia di anomalia – come del resto ricordato anche dalla difesa della stazione appaltante – non esiste un orientamento giurisprudenziale univoco.
Il Collegio ritiene di aderire ad una interpretazione prudenziale della previsione normativa, sia per il suo indubbio impatto sul diritto costituzionale di difesa, sia per prevenire il rischio di strumentali esclusioni a buste delle offerte aperte.
Sicché, si deve ritenere che «La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara. Specie laddove – come nel caso in esame – la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97 cost. In caso contrario, ossia aderendo alla prospettazione dell’appellante, “il fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, quando a monte di questa si è consumata una illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi» (così, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 590/2017).
Il che è esattamente quanto accaduto nel caso di specie, avendo le ricorrenti contestato la propria esclusione, sia in sede procedimentale, sia in sede processuale, prima dell’aggiudicazione, e incidendo la partecipazione o meno delle medesime sull’esito del sub-procedimento di determinazione della soglia di anomalia e sulla graduatoria finale della gara.
E’, infatti, incontestato che se le società ricorrenti non fossero state escluse dalla gara, la loro offerta sarebbe risultata la migliore tra quelle al di sotto della soglia di anomalia rideterminata tenendo conto anche del ribasso da queste proposto.
3.5.4. Né il quadro muta per il fatto che nelle more è intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, stante l’efficacia naturalmente retroattiva della pronuncia di accoglimento della domanda caducatoria, che comporta la retrocessione del procedimento amministrativo alla stessa fase in cui si è verificato il vizio di legittimità.
4.1. Si può, quindi, passare all’esame delle doglianze dedotte dalle ricorrenti.
4.2. Sono fondati il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti, laddove è stigmatizzato (nel primo ricorso a titolo di illegittimità diretta; nel secondo a titolo di illegittimità in via derivata) l’omessa attivazione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio per sanare la mancata allegazione della dichiarazione di impegno delle ricorrenti a costituirsi in RTI.
Invero, in considerazione della progressiva estensione da parte del legislatore delle ipotesi in cui opera il rimedio in questione, e alla chiara dequotazione dei vizi formali a favore di una impostazione maggiormente sostanzialistica della disciplina delle procedure di evidenza pubblica, devono oramai ritenersi non soggette a soccorso solamente le incompletezze e le omissioni che attengono direttamente all’offerta (cfr., C.d.S., Sez. II^, sentenza n. 2930/2017).
Nel caso di specie, quel che mancava era una dichiarazione non incidente sull’entità del ribasso offerto: l’offerta economica delle ricorrenti, sia con, sia senza la dichiarazione de qua, comunque rimaneva immutata. Dunque, nulla ostava all’attivazione del soccorso istruttorio.
Tanto più che il PassOE rilasciato da ANAC, la polizza fideiussoria stipulata per la cauzione provvisoria, la domanda di partecipazione alla procedura negoziata e l’offerta economica presentata sono tutti intestati a Restauri & Costruzioni S.r.l. e a Calterm & Camoco S.r.l. in costituendo RTI, in cui la prima società sarà mandante e capogruppo del RTI, e la seconda società sarà mandataria del RTI. In tal modo le ricorrenti avevano già manifestato la chiara volontà di rendere la prestazione o del contratto in forma associata.
4.3. In questo quadro, risulta non pertinente la citazione operata dalla difesa della società controinteressata di due precedenti specifici del 2009 e del 2010, in quanto resi dal Giudice amministrativo sotto la vigenza di una disciplina completamente diversa da quella attuale, che nemmeno contemplava l’istituto del soccorso istruttorio.
Parimenti fuori fuoco è il richiamo – sempre da parte della difesa della controinteressata – al principio della par condicio competitorum, per sostenere che ammettere al soccorso istruttorio le ricorrenti costituirebbe a loro favore un vantaggio concorrenziale a detrimento di quei concorrenti che, partecipando alla gara in RTI, avevano regolarmente allegato all’offerta la dichiarazione di impegno a costituirsi in RTI.
Il principio testé ricordato vieta solamente le modifiche dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica: nel caso di specie, il ribasso offerto da Restauri & Costruzioni S.r.l. e da Calterm & Camoco S.r.l. continua a rimanere il medesimo. Ne consegue che nessuna alterazione della par condicio competitorum sarebbe derivata dall’esercizio a loro favore del soccorso istruttorio in relazione alla dichiarazione di cui si discute.
4.4. Infine, il Collegio non ravvisa dubbi interpretativi della disciplina da applicare al caso di specie, tali da necessitare di sottoporre la relativa questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
5.1. In definitiva, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti sono fondati e, pertanto, vengono accolti.
Per l’effetto è annullata l’esclusione dalla procedura negoziata delle ricorrenti e l’aggiudicazione a favore della controinteressata. Spetterà alla stazione appaltante riattivare la procedura a partire dal primo atto annullato, attivando il soccorso istruttorio.
5.2. Non si fa luogo alla declinatoria di inefficacia del contratto, né all’applicazione di sanzioni alternative ex articolo 123 Cod. proc. amm., stante l’impegno del Comune a non stipulare il contratto in pendenza del giudizio.
5.3. Parimenti non è accolta la domanda di risarcimento del danno, ben potendo ancora le ricorrenti conseguire il bene della vita per il quale agiscono.
5.4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore di parte ricorrente nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie entrambi e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune resistente e la società controinteressata a rifondere alla parte ricorrente le spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 4.000,00, oltre ad accessori di legge, ponendoli per la metà a carico di ciascuna parte soccombente.
Il Comune resistente provvederà altresì al rimborso del contributo unificato, versato da parte ricorrente per i due ricorsi, al verificarsi dei presupposti di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Alessandra Tagliasacchi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO