* APPALTI – Accettazione delle regole del bando – Acquiescenza implicita alle clausole del procedimento e conseguente inoppugnabilità – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 21 Dicembre 2017
Numero: 406
Data di udienza: 5 Dicembre 2017
Presidente: Settesoldi
Estensore: Tagliasacchi
Premassima
* APPALTI – Accettazione delle regole del bando – Acquiescenza implicita alle clausole del procedimento e conseguente inoppugnabilità – Inconfigurabilità.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 21 dicembre 2017, n. 406
APPALTI – Accettazione delle regole del bando – Acquiescenza implicita alle clausole del procedimento e conseguente inoppugnabilità – Inconfigurabilità.
Nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale (cfr. C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 2507/2016).
Pres. Settesoldi, Est. Tagliasacchi – F. s.r.l. e altro (avv. Martin) c. Comune di Sesto al Reghena (avv. Feresin)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 21 dicembre 2017, n. 406SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 21 dicembre 2017, n. 406
Pubblicato il 21/12/2017
N. 00406/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00291/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 291 del 2017, proposto da:
FDM Tours S.r.l. e Alibus International S.r.l., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Laura Martin, domiciliate ex lege presso la Segreteria Generale del T.A.R., in Trieste, piazza Unità d’Italia n. 7;
contro
Comune di Sesto al Reghena, rappresentato e difeso dall’avv. Elena Feresin, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Reiner, in Trieste, via Ruggero Timeus n. 4;
nei confronti di
Euro Tours S.r.l., non costituita in giudizio;
Mondo Tours S.r.l., non costituita in giudizio;
Cooperativa Sociale Acli Soc. Coop. Onlus, non costituita in giudizio;
Friulviaggi S.r.l., non costituita in giudizio;
Servizi e Trasporti Locali S.r.l., non costituita in giudizio;
per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento, previa sospensione cautelare:
a) del verbale di gara n. 1 dell’ 8.08.2017 della prima seduta pubblica di gara nell’ambito della quale le ricorrenti venivano escluse dalla procedura selettiva de qua;
– di tutti gli atti rispetto a questi presupposti e/o conseguenti, noti o meno alle ricorrenti ed in specie:
b) della Nota via PEC del 10.08.2017, con la quale il R.U.P. comunicava alle ricorrenti la loro esclusione dalla procedura di gara;
c) del verbale di verifica giustificazioni offerte anomale del 25.08.2017; del verbale di gara n. 2 e proposta di aggiudicazione del 30.08.2017;
d) della determinazione n. 458 del 31.08.2017 del Responsabile del Servizio Tecnico di approvazione della documentazione di gara, di aggiudicazione definitiva e di impegno di spesa;
e) della Nota via PEC di data 5 settembre 2017 con la quale il R.U.P. comunicava l’aggiudicazione definitiva alle imprese partecipanti alla gara;
f) della determinazione n. 462 del 7.09.2017 del Responsabile del Servizio Tecnico di autorizzazione al subappalto di una linea di trasporto alla ditta Loris Viaggi 2 S.r.l. di Portogruaro;
g) del progetto gestionale, del bando, del disciplinare, del capitolato di gara e del modello allegato n. 1;
h) per quanto di necessità, della antecedente determinazione n. 325 del 21.06.2017 di approvazione del Progetto Gestionale del servizio di trasporto scolastico in oggetto, costituito da progetto gestionale, Capitolato Speciale d’Appalto e relativi allegati;
i) per quanto di necessità, della antecedente determinazione n. 331 del 21.06.2017 di avviamento del procedimento per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sesto al Reghena;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. Il Comune di Sesto al Reghena ha bandito la procedura aperta ex articolo 60 D.Lgs. n. 50/2016 per l’aggiudicazione, secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell’articolo 95, comma 4, lettera b), del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, dell’appalto del servizio di trasporto pubblico con scuolabus per gli anni scolastici 2017/2018 – 2018/2019 – 2019/2020 – 2020/2021.
1.2. Alla procedura hanno partecipato anche le società FDM Tours S.r.l. e Alibus International S.r.l. in costituendo R.T.I., ma ne sono state escluse perché hanno allegato all’offerta una dichiarazione con la quale manifestavano la volontà di non prestare acquiescenza al bando e al disciplinare di gara in particolare dove indicavano quale criterio di scelta del contraente quello del minor prezzo. La stazione appaltante ha, infatti, ritenuto in tal modo violata la previsione di cui alla lettera i) del paragrafo L) “Altre informazioni” del Disciplinare di gara, che, viceversa, imporrebbe un’accettazione piena e incondizionata della lex specialis.
2.1 Avverso la propria esclusione, così come avverso l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società Euro Tours S.r.l., insorgono le società FDM Tours S.r.l. e Alibus International S.r.l., chiedendone la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, con conseguente apertura dell’offerta delle ricorrenti e declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra le parti.
2.2. Con un unico articolato motivo di impugnazione le esponenti deducono la “Nullità per violazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016; annullabilità per violazione degli artt. 24, commi 1 e 2, e 113, commi 1 e 2, della Costituzione; annullabilità per eccesso di potere sub specie di violazione del principio del favor partecipantionis”.
Sostengono le società deducenti che l’obbligo contenuto nella lex specialis di accettazione piena e incondizionata di tutte le previsioni della stessa è illegittimo perché viola il diritto di difesa; e che in ogni caso la loro esclusione dalla gara confligge con il principio, fissato dall’articolo 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, di tassatività delle cause di esclusione.
3.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Sesto al Reghena, eccependo preliminarmente:
– l’irricevibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione del bando di gara, nella parte in cui imponeva un onere ritenuto lesivo del diritto di difesa, e per non essersi avvalse le ricorrenti dello strumento dei chiarimenti;
– l’irricevibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione del bando di gara, nella parte in cui stabilisce quale criterio di aggiudicazione dell’appalto quello del massimo ribasso;
– l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse non avendo le società ricorrenti accettato la lex specialis di gara, in tal modo dimostrando di non volervi in realtà partecipare.
3.2. Nel merito, parte resistente lamenta la violazione del principio di libertà di autodeterminazione della Commissione di gara da parte delle ricorrenti che avrebbero prospettato la proposizione del ricorso giurisdizionale nel caso di mancata aggiudicazione dell’appalto, nonché la violazione dei principi di lealtà, diligenza e buona fede nelle relazioni degli amministrati con la pubblica Amministrazione.
Ritiene, poi, la difesa comunale che la contestazione del criterio di aggiudicazione dell’appalto sia immotivata, e che l’offerta delle ricorrenti sia condizionata senza che ricorressero i presupposti per presentare un’offerta condizionata.
Esclude la stazione appaltante che nel caso di specie si potesse per dare corso al soccorso istruttorio, perché la dichiarazione di non acquiescenza alle clausole della lex specialis di gara non è equiparabile a un elemento della domanda di partecipazione alla gara mancante, incompleto o irregolare.
Rileva ancora il Comune l’inammissibilità del rito super accelerato di cui al comma 2 bis dell’articolo 120 del Cod. proc. amm. rispetto agli atti diversi dall’esclusione dalla gara pure impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio.
Infine, l’Amministrazione evidenzia come la dichiarazione da parte delle ricorrenti di non accettazione delle clausole della lex specialis di gara si estenda anche al trattamento dei dati personali, che dunque non possono essere trattati dalla stazione appaltante.
4. Non si sono costituite in giudizio le altre imprese partecipanti alla procedura di evidenza pubblica, nemmeno l’aggiudicataria.
5. Le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi in successivi scritti difensivi.
6. Rinunciata dalle ricorrenti la domanda cautelare, stante l’impegno del Comune – verbalizzato alla camera di consiglio del 25 ottobre 2017 – di non procedere alla stipula del contratto pendente il giudizio, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2017 e in quella sede trattenuta in decisione.
7.1. Le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa comunale sono tutte infondate.
7.2. Innanzitutto, oggetto del presente giudizio è la legittimità dell’esclusione delle ricorrenti dalla procedura di evidenza pubblica per cui è causa, non la legittimità del criterio di aggiudicazione dell’appalto prescelto dalla stazione appaltante. Dunque, questo Giudice non può pronunciarsi sulla tempestività, né – ovviamente – sulla fondatezza, di censure non svolte.
7.3. Di contro, è tempestiva l’impugnazione del provvedimento di esclusione, posto che comunque nella prospettazione di parte ricorrente la clausola di esclusione dalla gara in applicazione della quale esse sono state estromesse, ove interpretata nel senso voluto dal Comune, sarebbe nulla e la nullità, ex articolo 31, comma 4, Cod. proc. amm., è rilevabile anche d’ufficio.
Al contempo, lo strumento dei chiarimenti alla lex speciali di gara, forniti dalla stazione appaltante su impulso degli operatori economici interessati a partecipare alla procedura di evidenza pubblica, ha valenza esclusivamente procedimentale e il mancato utilizzo di detto strumento procedimentale non limita in alcun modo il ricorso alle forme di tutela processuale.
7.4. Ancora, sussiste l’interesse in capo alle ricorrenti alla pronuncia di annullamento di questo Giudice, che comporterebbe la riammissione alla gara della loro offerta e la comparazione della stessa con quella delle altre concorrenti, sulla scorta del criterio del minor prezzo. Invero, in assenza di margini di discrezionalità da parte della stazione appaltante nella graduazione delle offerte, nessuna lesione della par condicio si verificherebbe per effetto della successiva apertura della busta contenente l’offerta economica delle società escluse.
Del resto, come meglio si vedrà successivamente affrontando il merito del ricorso, l’offerta delle deducenti non risulta affatto condizionata, e la volontà delle stesse di vincolarsi contrattualmente con l’Amministrazione è piena.
7.5. Infine, non vi è dubbio che il rito super accelerato di cui al comma 2 bis dell’articolo 120 del Cod. proc. amm. non si applichi al caso di specie, dato che le ricorrenti impugnato, unitamente alla propria esclusione, anche l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.
Trattandosi di un’eccezione al regime processuale ordinario degli appalti, tale rito è, infatti, di stretta applicazione (cfr., T.AR. Toscana, Sez. II^, sentenza n. 593/2017).
Spetta, dunque, al Giudice, nell’ambito dei propri poteri officiosi, riqualificare l’azione svolta da parte ricorrente e assoggettarla al rito corrispondente, che nel caso di specie è quello del comma 6 dell’articolo 120 Codice di rito, in quanto disciplina capace di prevalere anche su quella ordinaria in caso di trattazione congiunta di più domande di diversa natura (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII^, sentenza n. 434/2017).
Per questa ragione la causa in esame è stata discussa e trattenuta in decisione in udienza pubblica, anche in assenza di una domanda delle parti.
8.1. Passando al merito, il ricorso è fondato.
8.2. Con la dichiarazione che fonda la decisione di esclusione le ricorrenti hanno esplicitato che l’accettazione incondizionata delle previsioni della lex specialis di gara non doveva essere intesa come l’abdicazione al diritto costituzionale di difesa.
Si tratta, indubbiamente, di una dichiarazione inutile, posto che «nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale» (così, C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 2507/2016).
Ma proprio per questo si tratta di una dichiarazione priva di effetti, in particolare di effetti pregiudizievoli per le dichiaranti.
Non appare, invero, condivisibile la ricostruzione della stazione appaltante, secondo cui in tal modo le ricorrenti avrebbero presentato un’offerta condizionata ovvero avrebbero manifestato una volontà contraria al vincolarsi nei confronti dell’Amministrazione.
Nulla di tutto questo emerge dal tenore letterale della dichiarazione di cui si discute. Anzi, vi sono in atti due dichiarazioni, rispettivamente, dei legali rappresentanti di FDM Tours S.r.l. e di Alibus International S.r.l., parimenti allegate all’offerta, di accettazione incondizionata e senza riserve di «tutte le norme e disposizioni contenute nel Bando di Gara, nel Capitolato Speciale d’Appalto, nel Disciplinare di Gara, nel progetto gestionale».
E, in applicazione del canone interpretativo della conservazione di cui all’articolo 1367 Cod. civ., nel dubbio occorre dare preferenza all’interpretazione che attribuisce efficacia alla manifestazione di volontà, e dunque all’intenzione di vincolarsi, piuttosto che a quella (davvero incomprensibile) di presentare un’offerta riservandosi però la possibilità di ritirarsi laddove detta offerta dovesse venire accettata (con l’aggiudicazione) dalla stazione appaltante.
8.3. In definitiva, è illegittima l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica delle società ricorrenti semplicemente per aver fatto riserva, se del caso, di esercitare il diritto di difesa costituzionalmente riconosciutogli.
9.1. Di contro, non può accedersi, per un duplice ordine di ragioni, alla tesi del Comune per cui l’aver subordinato la promozione del ricorso giurisdizionale volto all’annullamento degli atti di gara alla mancata aggiudicazione dell’appalto concretizzerebbe un tentativo di condizionare il giudizio della Commissione di gara.
Innanzitutto, si tratta dell’esplicitazione del principio dell’interesse, per cui ricorre chi ha subito una lesione dall’atto impugnato, e non da chi ne ha ricevuto un beneficio, come per l’appunto l’aggiudicatario dell’appalto.
In secondo luogo, essendo il criterio di aggiudicazione del contratto quello del prezzo più basso, la Commissione di gara non era chiamata ad alcuna valutazione tecnico-discrezionale, e, pertanto, non ne poteva essere coartata la determinazione.
9.2. Da ultimo risultano inconferenti rispetto all’oggetto del presente giudizio le argomentazioni che la difesa del Comune spende in punto di trattamento dei dati personali.
10.1. In conclusione, il ricorso è fondato e viene accolto.
Per l’effetto sono annullati tutti gli atti di gara a partire dall’esclusione delle società ricorrenti.
10.2. Non si fa luogo alla declaratoria di inefficacia del contratto, stante l’impegno del Comune a non stipularlo nelle more del presente giudizio.
10.3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla tutti gli atti di gara a partire dall’esclusione delle società ricorrenti.
Condanna il Comune resistente a rifondere alla parte ricorrente le spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.500,00, oltre agli accessori di legge, e a rimborsare il contributo unificato al verificarsi dei presupposti di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Alessandra Tagliasacchi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO