* APPALTI – RIFIUTI – Fornitura di mezzi per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti – Verifica del bene fornito ad un momento antecedente la conclusione del contratto – Legittimità – Errato assoggettamento della procedura concorsuale al d.lgs. n. 163/2006 in luogo del d.lgs. n. 50/2016 – Materia non disponibile.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 24 Aprile 2017
Numero: 133
Data di udienza: 21 Marzo 2017
Presidente: Settesoldi
Estensore: Tagliasacchi
Premassima
* APPALTI – RIFIUTI – Fornitura di mezzi per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti – Verifica del bene fornito ad un momento antecedente la conclusione del contratto – Legittimità – Errato assoggettamento della procedura concorsuale al d.lgs. n. 163/2006 in luogo del d.lgs. n. 50/2016 – Materia non disponibile.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 24 aprile 2017, n. 133
APPALTI – RIFIUTI – Fornitura di mezzi per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti – Verifica del bene fornito ad un momento antecedente la conclusione del contratto – Legittimità.
Con riferimento alla fornitura di mezzi per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, la scelta della stazione appaltante di anticipare a un momento antecedente la conclusione del contratto la verifica della corrispondenza tra quanto fornito e quanto promesso non è irragionevole. Corrisponde infatti sicuramente all’interesse pubblico affidato alla cura della stazione appaltante avere nel più breve termine possibile a disposizione beni strumentali, essenziali per lo svolgimento del servizio, esattamente corrispondenti agli standard fissati in sede di bando. In tale ottica è assolutamente legittimo subordinare la stipula del contratto alla verifica delle qualità del bene fornito, anziché affidarsi al successivo rimedio della risoluzione per inadempimento.
APPALTI – Errato assoggettamento della procedura concorsuale al d.lgs. n. 163/2006 in luogo del d.lgs. n. 50/2016 – Materia non disponibile.
L’errato assoggettamento al D.Lgs. n. 163/2006, in luogo del D.Lgs. n. 50/2016, in mancanza di specifiche violazione di singole disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 quale diretta conseguenza dell’applicazione di contrastanti disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006, non vizia la procedura concorsuale. Invero, vertendosi in materia non disponibile (in quanto finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico) la disciplina normativa si impone per forza propria, indipendentemente dalla (ed eventualmente anche contro la) volontà della singola stazione appaltante.
Pres. Settesoldi, Est. Tagliasacchi – C. s.r.l. (avv.ti Pappalepore e Ciocia) c. NET S.p.A. (avv. De Pauli)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 24 aprile 2017, n. 133SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 24 aprile 2017, n. 133
Pubblicato il 24/04/2017
N. 00133/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00482/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 482 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Alessandra Ciocia, elettivamente domiciliata presso la Segreteria Generale T.A.R., in Trieste, piazza Unità d’Italia n. 7;
contro
NET S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Pauli, elettivamente domiciliato presso la Segreteria Generale del T.A.R., in Trieste, piazza Unità d’Italia n. 7;
nei confronti di
Rossi Oleodinamica S.r.l., non costituita in giudizio;
Quanto al ricorso principale
per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari:
– della nota prot. 3806/AG/MGS/sc del 22.11.2016, con la quale la NET S.p.A. ha comunica la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente della procedura di gara per la fornitura di n. 10 automezzi a due assi, con vasca ribaltabile per raccolta e trasporto di rifiuti urbani, dichiarando di passare alla controinteressata, che segue in graduatoria;
– del provvedimento dirigenziale prot. n. 3802 del 22.11.2016, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria della suddetta gara;
– di tutti gli atti relativi al sub-procedimento di verifica di corrispondenza dell’automezzo alle specifiche tecniche del Capitolato d’oneri, ivi comprese le note di NET S.p.A. prot. n. 2894 del 12.09.2016 e prot. n. 3335 del 14.10.2016, il verbale di verifica del 24.10.2016, la relazione finale del R.U.P n. 3773 del 21.11.2016;
– della nota prot. 4039 del 30.11.2016, con la quale la NET S.p.A. ha comunicato che è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della Società controinteressata, con provvedimento dirigenziale prot. n. 4007/16 del 30.11.2016 e di detto provvedimento;
– in parte qua e per quanto di ragione, dell’articolo 10 del Capitolato d’oneri e del Disciplinare di gara nella parte in cui lo richiama;
– in parte qua e per quanto di ragione, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, nella parte in cui richiama l’articolo 10 del Capitolato d’oneri;
– in subordine, della lex specialis, ai fini della rinnovazione della gara;
e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al ristoro dei danni patiti e patenti in forma specifica, attraverso il ripristino dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente e in ogni caso, per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara;
Quanto al ricorso per motivi aggiunti
per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia
– dell’aggiudicazione del contratto di appalto a favore della controinteressata;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di NET S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2017 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1.1. La società NET S.p.A., quale gestore del servizio di raccolta e trasporto rifiuti nel territorio di circa novanta Comuni dell’area udinese, con avviso spedito in data 16.04.2016 e pubblicato in data 21.04.2016, bandiva la procedura aperta per l’aggiudicazione, secondo il criterio del prezzo più basso, dell’appalto per la fornitura di dieci automezzi a due assi, Euro 6, PTT 10 t., con vasca ribaltabile, per la raccolta differenziata di rifiuti urbani, completi di attrezzatura di caricamento, costipazione e trasporto di detti rifiuti.
1.2. L’appalto era provvisoriamente aggiudicato alla società Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche S.r.l. (nel prosieguo, breviter, Cos.Eco. S.r.l.), salvo, poi all’esito della verifica in corso di gara del campione fornito, essere revocato l’atto di aggiudicazione provvisoria per non conformità del campione a quanto promesso in sede di offerta.
La gara era poi vinta dalla società Rossi Oleodinamica S.r.l..
2.1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società Cos.Eco. S.r.l. impugna la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto a proprio favore e l’aggiudicazione provvisoria a favore della controinteressata; con il ricorso per motivi aggiunti impugna l’aggiudicazione definitiva a favore della società Rossi Oleodinamica S.r.l..
Conseguentemente, parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti gravati, ovvero in subordine dell’intera gara, oltre al risarcimento del danno patito, con preferenza per quello in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e subentro nel medesimo.
2.2.1. Cinque sono i motivi di impugnazione dedotti con il ricorso principale.
2.2.2. Con il primo motivo, parte ricorrente rileva la violazione e falsa applicazione degli articoli 32, 33, 80 e 81 D.Lgs. n. 50/2016; la violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara; la contraddittorietà delle previsioni di cui al disciplinare; l’eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento e sviamento.
In sintesi, la deducente sostiene che la verifica della rispondenza del prodotto fornito a quello offerto è fase successiva all’aggiudicazione definitiva, sicché l’esito negativo della stessa non può costituire ragione per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, che, viceversa, può essere disposta solo per mancanza dei requisiti generali e/o speciali di partecipazione.
2.2.3. Con il secondo motivo di impugnazione parte ricorrente stigmatizza la violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, degli articoli 32, 33, 80 e 81 D.Lgs. n. 50/2016; la violazione e falsa applicazione delle regole e dei principi che disciplinano la fase dell’aggiudicazione degli appalti pubblici; l’illegittimità dell’articolo 10 del Capitolato d’oneri; l’eccesso di potere per erronea presupposizione, per illogicità manifesta, per travisamento e per sviamento; l’illegittimità diretta e derivata.
Ritiene la deducente che l’articolo 10 del capitolato d’oneri, ove interpretato nel senso che la verifica della rispondenza del prodotto fornito a quello offerto debba essere effettuata tra la aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, sia illegittimo.
2.2.4. Con il terzo motivo di impugnazione parte ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli articolo 4, 30, 33 e 68 D.Lgs. n. 50/2016; la violazione dell’articolo 97 Cost.; la violazione dei principi di non discriminazione e massima concorrenza negli appalti pubblici; la violazione del principio di equipollenza, di cui anche al capitolato d’oneri; l’eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, contraddittorietà, sviamento.
Lamenta l’esponente che i tempi concessi dalla stazione appaltante per l’allestimento del mezzo campione fossero troppo stretti, opponendo che in ogni caso il mezzo presentato sia equivalente a quello offerto, posto che le discrasie rilevate siano minime.
2.2.5. Con il quarto motivo di impugnazione (formulato in via subordinata) parte ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 30, 33 e 68 D.Lgs. n. 50/2016; della violazione dell’articolo 97 Cost.; della violazione dei principi di non discriminazione e massima concorrenza negli appalti pubblici; della violazione del principio dell’equipollenza.
In subordine, l’esponente chiede che venga annullata l’intera gara perché il bando è fotografia, ove dovesse essere inteso nel senso di onerare il concorrente a presentare in sede di verifica un mezzo identico a quello poi oggetto di fornitura.
2.2.6. Con il quinto motivo di impugnazione (formulato in via subordinata) parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 95 e 216 D.Lgs. n. 50/2016; la violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di cui al comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’ANAC del 22.04.2016; la violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di cui al comunicato ANAC del 3.05.2016.
Sempre in subordine, l’esponente chiede che venga annullata l’intera gara perché assoggettata ad un bando che applica il D.Lgs. n. 163/2006 in luogo del D.Lgs. n. 50/2016.
2.3.1. Con il ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente deduce in via derivata tutte le doglianze già esposte nel ricorso principale.
2.3.2. In aggiunta la società Cos.Eco. S.r.l. deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 30, 32, 33 e 68 D.Lgs. n. 50/2016; la violazione e falsa applicazione dell’articolo 10 del capitolato d’oneri; la violazione e falsa applicazione delle regole e dei principi che disciplinano le fase di aggiudicazione degli appalti pubblici; la violazione dell’articolo 97 Cost.; la violazione dei principi di non discriminazione; l’eccesso di potere per disparità di trattamento, per contraddittorietà, per erronea presupposizione, per illogicità manifesta, per errata e carente istruttoria, per travisamento e per sviamento.
In sostanza, la deducente si duole del fatto che la controinteressata sia stata trattata con meno rigore in fase di verifica del mezzo campione, in particolare che la prova sia stata ritenuta superata anche se il mezzo presentato dalla società Rossi Oleodinamica S.r.l. non era perfettamente conforme a quello offerto.
3.1. Si è costituita in giudizio la società NET S.p.A., eccependo preliminarmente la tardività del secondo motivo del ricorso principale, stante l’immediata lesività della previsione della lex specialis in ordine alla verifica in corso di gara.
3.2. Nel merito, la stazione appaltante contesta la prospettazione avversaria e conclude per la reiezione di entrambe le impugnative.
4. Non si è, invece, costituita in giudizio la società Rossi Oleodinamica S.r.l..
5. Le parti hanno ulteriormente sviluppato le proprie tesi in successivi scritti difensivi.
6. Rinunciata da parte della ricorrente la domanda cautelare, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 21 marzo 2017 e in quella sede, dopo una breve discussione, trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.1. Viene all’esame di questo Tribunale la procedura aperta per l’aggiudicazione, secondo il criterio del prezzo più basso, dell’appalto per la fornitura di dieci automezzi a due assi, Euro 6, PTT 10 t., con vasca ribaltabile, per la raccolta differenziata di rifiuti urbani, completi di attrezzatura di caricamento, costipazione e trasporto di detti rifiuti, bandita dalla società NET S.p.A. quale gestore del relativo servizio.
1.2. Nello specifico è chiesto a questo Giudice di dire se la lex specialis di gara anticipasse o meno alla fase dell’evidenza pubblica, anziché confinarla nella fase esecutiva del contratto, la verifica della conformità del prodotto fornito a quello offerto (primo motivo di impugnazione), in caso positivo se una siffatta previsione sia o meno legittima (secondo motivo di impugnazione), in caso positivo se la stazione appaltante abbia fatto buon uso di detto potere (terzo motivo di impugnazione e unico motivo dedotto in via diretta nel ricorso per motivi aggiunti), in subordine se la gara debba essere integralmente rifatta per violazione dei principi di par condicio e di massima partecipazione (quarto motivo di impugnazione) e per sottoposizione della medesima a una disciplina normativa – quella del D.Lgs. n. 163/2006 – non più in vigore (ultimo motivo di impugnazione).
2. Preliminarmente, va sgombrato il campo dai dubbi di irricevibilità (parziale) sollevati in via di eccezione dalla difesa di parte resistente.
Costituisce, infatti, conclusione pacifica in giurisprudenza quella per cui «soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata» (così, C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 3595/2016).
Nel caso di specie, la clausola in discussione, concernente per l’appunto l’anticipata verifica della conformità del prodotto fornito a quello offerto, non è in alcun modo preclusiva o impeditiva della partecipazione alla gara, sicché del tutto legittimamente è stata impugnata unitamente all’atto della procedura medesima (l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata) effettivamente lesivo dell’interesse della partecipante.
3.1. Passando al merito dei ricorsi, nessuno dei motivi di impugnazione dedotti dalla società Cos.Eco. S.r.l. è fondato.
3.2. Risulta per tabulas che il bando di gara rinviasse in punto – tra l’altro – di procedure di aggiudicazione al disciplinare di gara e che quest’ultimo testualmente stabilisse che «a seguito dell’aggiudicazione provvisoria sarà condotta una verifica della qualità tecnica dell’offerta risultata aggiudicataria al fine di accertare la effettiva corrispondenza puntuale delle caratteristiche dei mezzi proposti e delle relative attrezzature di caricamento/trasporto rifiuti alle specifiche tecniche previse dal Capitolato d’oneri, atteso che le caratteristiche funzionali e costruttive per essi previste/offerte dovranno risultare o uguali, o equivalenti (per es. entro la tolleranza +/- 5% ove così indicato), o superiori a quelle stabilite nel Capitolato d’oneri.
Ne consegue che la stazione appaltante si è correttamente attenuta all’autovincolo che si era imposta quanto a modalità di svolgimento della gara, effettuando la verifica prima della aggiudicazione definitiva.
Né, d’altro canto, stante la chiarezza della previsione vi era spazio per interpretazioni di altro tipo, quale quella propugnata dalla ricorrente che nella fase che intercorre tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva dovrebbe darsi luogo esclusivamente alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione.
3.3. Al contempo la scelta di NET S.p.A. di anticipare a un momento antecedente la conclusione del contratto la verifica della corrispondenza tra quanto fornito e quanto promesso non appare ictu oculi irragionevole.
Corrisponde sicuramente all’interesse pubblico affidato alla cura della stazione appaltante avere nel più breve termine possibile a disposizione beni strumentali, essenziali per lo svolgimento di un servizio particolarmente delicato, quale quello di raccolta e trasporto dei rifiuti, esattamente corrispondenti agli standard fissati in sede di bando. In tale ottica è assolutamente legittimo subordinare la stipula del contratto alla verifica delle qualità del bene fornito, anziché affidarsi al successivo rimedio della risoluzione per inadempimento.
3.4.1. Quanto alla lamentata esiguità del termine per predisporre il mezzo da sottoporre a verifica, va innanzitutto osservato come la clausola fosse nota ai partecipanti sin dall’avvio della procedura di evidenza pubblica, che dunque sono stati posti nelle condizioni di tenerne conto in sede di formulazione dell’offerta.
In secondo luogo, deve tenersi conto che a fronte della previsione del disciplinare di gara di un termine di 15 giorni per l’adempimento dell’incombente, NET S.p.A. ha concesso a Cos.Eco. S.r.l. ben 25 giorni (intercorsi tra la richiesta della stazione appaltante in data 29.09.2016 e la verifica effettuata in data 24.10.2016), accontentandosi, peraltro, anche di un mezzo già prodotto e con passo diverso, purché l’attrezzatura fosse identica.
3.4.2. Quanto, invece, alla ritenuta esiguità delle discrepanze rilevate, non tali in ogni caso – nella tesi di parte ricorrente – da giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, va ribadito che trattandosi di atto tecnico-discrezionale il sindacato del Giudice amministrativo è necessariamente limitato alle ipotesi di manifesta irragionevolezza o irrazionalità o di travisamento del dato fattuale (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 99/2017).
Orbene, nel caso in esame nessuno dei suindicati vizi affligge la valutazione operata dalla stazione appaltante.
Invero, dalla documentazione versata in atti emerge che i difetti riscontrati nel mezzo offerto dalla ricorrente sono numerosi (molto più numerosi di quanto ammesso dall’interessata) e in parte incidono sulla sicurezza del mezzo e dell’operatore. Ci si riferisce segnatamente al fatto che per azionare il sistema di costipamento in luogo del joystick promesso è stata fornita una pulsantiera con pulsanti laterali non visibili dall’operatore specie nella fase di lavoro notturno, all’incompletezza del manuale d’uso e di manutenzione, e all’assenza dei simboli funzionali normativamente fissati sui comandi di attivazione dell’attrezzatura.
3.5. E sono proprio le mancanze in punto di sicurezza che spiegano l’esito diverso che ha avuto il subprocedimento di verifica del mezzo per il secondo classificato.
Invero, anche l’autocarro allestito dalla società Rossi Oleodinamica S.r.l. presentava delle discrepanze rispetto a quello offerto, precisamente l’autocarro era diverso da quello offerto ma solo per portata, era carente di un sistema di apertura automatica del cassonetto con coperchio basculante (come anche quello della ricorrente), e presentava misure diverse della vasca, ma in aumento e non in diminuzione (come, invece, quello della ricorrente).
Tuttavia, tutte queste diversità sono state ritenute non decisive, perché non incidenti sullo svolgimento in sicurezza delle operazioni di raccolta e trasporto dei rifiuti. Sono state le ulteriori mancanze – di cui si è dato conto al punto che precede – e solamente quelle che hanno impedito a Cos.Eco. S.r.l. di superare la prova.
Sicché, anche sotto questo profilo la scelta della stazione appaltante si appalesa ragionevole e giustificata e come tale non viziata da illegittimità.
4.1. Stante l’infondatezza dei motivi di ricorso volti a contestare l’esito della gara, deve passarsi all’esame di quelli che, in subordine, mirano a ottenere la riedizione della gara stessa.
4.2. Al riguardo, innanzitutto, non è condivisibile la tesi di parte ricorrente per cui il bando che ha dato avvio alla procedura qui in discussione sarebbe un bando fotografia, come tale illegittimo per violazione dei principi di par condicio e massima partecipazione.
Tale ipotesi, invero, si verifica laddove la prestazione oggetto del contratto di appalto da giudicare è delineata dalla lex specialis di gara in modo tale che un solo operatore economico sia in grado di prestarla e, conseguentemente, possa partecipare alla procedura selettiva.
Orbene, questa situazione non può certo dirsi integrata nel caso in esame, considerato che si trattava di fornire autocarri comunemente commercializzati da una pluralità di produttori e di attrezzarli con la strumentazione necessaria per lo svolgimento del servizio cui sono destinati, prestazione quest’ultima non svolta in monopolio da una sola impresa.
4.3. Nemmeno è fondata la doglianza in ordine all’assoggettamento della procedura al D.Lgs. n. 163/2006, in luogo del D.Lgs. n. 50/2016.
Invero, vertendosi in materia non disponibile (in quanto finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico) la disciplina normativa si impone per forza propria, indipendentemente dalla (ed eventualmente anche contro la) volontà della singola stazione appaltante.
Né, d’altro canto, la ricorrente allega la specifica violazione da parte di NET S.p.A. di singole disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 quale diretta conseguenza dell’applicazione di contrastanti disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006.
5.1. In definitiva, sia il ricorso principale, sia il ricorso per motivi aggiunti sono infondati e conseguentemente sono respinti.
5.2. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo a favore dell’unica parte evocata che si è costituita in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.
Condanna la ricorrente a rifondere alla società NET S.p.A. le spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000,00, oltre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Alessandra Tagliasacchi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO