* APPALTI – Separazione tra offerte tecniche e offerte economiche – Dovere di segretezza dell’offerta economica – Rischio di pregiudizio – Adempimento in misura integrale.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 27 Gennaio 2017
Numero: 34
Data di udienza: 25 Gennaio 2017
Presidente: Zuballi
Estensore: Tagliasacchi
Premassima
* APPALTI – Separazione tra offerte tecniche e offerte economiche – Dovere di segretezza dell’offerta economica – Rischio di pregiudizio – Adempimento in misura integrale.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 27 gennaio 2017, n. 34
APPALTI – Separazione tra offerte tecniche e offerte economiche – Dovere di segretezza dell’offerta economica – Rischio di pregiudizio – Adempimento in misura integrale.
L’obbligo di separazione tra offerte tecniche e offerta economiche, e il correlato obbligo di tenere segrete le seconde sino a quando non è terminata la valutazione delle prime, rispondono all’esigenza di rendere scevro il processo valutativo dall’influenza di elementi estranei, a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr., T.A.R. Piemonte, Sez. I^, sentenza n. 1121/2016). Ne consegue che, come affermato dalla giurisprudenza con riguardo alla disciplina previgente, ma con argomentazioni tutt’ora valide, proprio in ragione della delicatezza e importanza del bene giuridico tutelato dal dovere di segretezza dell’offerta economica, la tutela necessariamente si estende non solo all’effettiva lesione del bene, ma anche al semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (così, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 3287/2016). Ne consegue altresì che il dovere di segretezza dell’offerta economica deve necessariamente essere adempiuto in misura integrale e coprire ciascun elemento della stessa (cfr., C.d.S., Sez. IV^, sentenza n. 824/2016).
Pres. Zuballi, Est. Tagliasacchi – I. s.p.a. (avv.ti Ugoccioni, Brigandì e Tudor) c. Trieste Trasporti S.p.A. (avv. Zgagliardich)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 27 gennaio 2017, n. 34SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 27 gennaio 2017, n. 34
Pubblicato il 27/01/2017
N. 00034/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00494/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex articolo 60 Cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 494 del 2016, proposto da:
Insis S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tiziano Ugoccioni, Joseph F. Brigandì e Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Trieste, Galleria Protti n. 1;
contro
Trieste Trasporti S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso il suo studio, in Trieste, piazza S. Antonio Nuovo n. 2;
nei confronti di
Swarco Mizar S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Busatta, Daniela Amhof, Gaetano Alfarano, Davide Rossi e Giuseppe Sbisà, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo, in Trieste, via Donota n. 3;
per l’annullamento, previa sospensiva:
– del provvedimento del 28.11.2016 di aggiudicazione definitiva dell’appalto di fornitura e installazione di un sistema APC di bordo disposto da Trieste Trasporti S.p.A. in favore della controinteressata;
– ove occorra, del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto;
– ove occorra, dei verbali delle operazioni di gara;
– di ogni altro atto, anche non noto, presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato nelle more tra la stazione appaltante e la controinteressata,
nonché per la condanna
della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o. in subordine, per equivalente monetario.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trieste Trasporti S.p.A. e di Swarco Mizar S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’articolo 60 Cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società Insis S.p.A. contesta gli esiti della procedura aperta bandita dalla società Trieste Trasporti S.p.A. per la fornitura di strumenti conta passeggeri automatici (APC) da installare a bordo di propri mezzi di trasporto.
2. L’appalto in questione è stato aggiudicato, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla società Swarco Mizar S.r.l..
3.1. Secondo la ricorrente, invece, la vincitrice doveva essere esclusa per aver inserito elementi dell’offerta economica all’interno della busta dell’offerta tecnica.
3.2. Conseguentemente, chiede che, previa sospensione cautelare dell’efficacia, gli atti della procedura (tutti in epigrafe individuati) siano annullati e per l’effetto sia dichiarata l’inefficacia del contratto in ipotesi nelle more stipulato e la resistente sia condannata ad aggiudicare l’appalto de quo alla ricorrente medesima, in quanto seconda classificata.
4.1. Si è costituita in giudizio, dapprima con atto di mera forma e poi memoria difensiva, la società Trieste Trasporti S.p.A., eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso avversario per carenza di interesse.
Asserisce, invero, la difesa di parte resistente che, anche attribuendo un punteggio pari a zero alle parti dell’offerta tecnica della società controinteressata oggetto di valutazione discrezionale (le uniche il cui apprezzamento – in ipotesi – è suscettibile di essere influenzato dalla anticipata parziale conoscenza dell’offerta economica), comunque la società Swarco Mizar S.r.l., sulla scorta dei punteggi che le spettano in base ai criteri di applicazione automatica, risulterebbe aggiudicataria dell’appalto in discussione.
4.2. Nel merito, la stazione appaltante sostiene che la parte dell’offerta economica esposta dall’aggiudicataria nell’offerta tecnica ha un’incidenza minima sulla complessiva offerta economica e come tale non è idonea ad influenzare l’esito della gara.
5. Si è costituita in giudizio, anch’essa dapprima con atto di mera forma e poi con memoria difensiva, la società Swarco Mizar S.r.l., insistendo parimenti per il rigetto del ricorso promosso da controparte, in quanto gli elementi dell’offerta economica disvelati all’interno dell’offerta tecnica non sarebbero – a suo dire – sufficienti a ricostruire deduttivamente l’offerta economica medesima nel suo complesso.
6. Alla camera di consiglio del 25 gennaio 2017, convocata per l’esame della domanda cautelare, il Tribunale, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’articolo 60 Cod. proc. amm., e avendo avvertito di un tanto i difensori delle parti, come risulta dal relativo verbale, ha trattenuto la causa per la decisione in forma semplificata.
7. L’eccezione preliminare sollevata dalla difesa di parte resistente e di cui si è dato conto al punto 4.1. è infondata.
La sanzione per la violazione del canone di segretezza delle offerte, in quanto funzionale ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento che informano l’agire della pubblica amministrazione, è, infatti, l’espulsione del concorrente dalla gara (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I^, sentenza n. 4272/2016), e non certo la rimodulazione verso il basso del punteggio da questi ottenuto.
Sicché, il ricorso è perfettamente ammissibile, perché la società Insis S.p.A. è titolare di un interesse giuridicamente tutelabile a ottenere l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica in esame dell’impresa concorrente che è giunta prima e che immediatamente la precede nella graduatoria finale.
8.1. Nel merito il ricorso è fondato.
8.2. Come la giurisprudenza, anche questo Tribunale (cfr., sentenza n. 298/2015), ha già affermato, sia pure con riguardo alla disciplina previgente, ma con argomentazioni tutt’ora valide, l’obbligo di separazione tra offerte tecniche e offerta economiche, e il correlato obbligo di tenere segrete le seconde sino a quando non è terminata la valutazione delle prime, rispondono all’esigenza di rendere scevro il processo valutativo dall’influenza di elementi estranei, a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr., T.A.R. Piemonte, Sez. I^, sentenza n. 1121/2016).
Ne consegue che, proprio in ragione della delicatezza e importanza del bene giuridico tutelato dal dovere di segretezza dell’offerta economica, la tutela necessariamente si estende «non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo» (così, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 3287/2016).
Ne consegue altresì che il dovere di segretezza dell’offerta economica deve necessariamente essere adempiuto in misura integrale e coprire ciascun elemento della stessa (cfr., C.d.S., Sez. IV^, sentenza n. 824/2016).
8.3.1. Nel caso di specie, risulta per tabulas:
– che la lex specialis di gara espressamente prevedeva che nella busta n. 3 “Offerta economica” fossero inseriti (1) il valore dell’offerta a corpo per fornitura, installazione e collaudo del sistema, (2) il valore dell’offerta per la sola fornitura di otto impianti di scorta, (3) l’eventuale estensione della garanzia dopo il secondo anno e per un massima di ulteriori quattro anni;
– che sempre la lex specialis stabiliva in punti 1,5, fino a un massimo di 6, il punteggio da attribuire al concorrente per ogni anno di garanzia in più offerto oltre ai due obbligatori;
– che ancora la lex specialis imponeva che nella busta n. 2 “Offerta tecnica” fosse inclusa – tra le altre componenti – una relazione tecnica descrittiva del sistema proposto;
– che la società Swarco Mizar S.r.l. nella predetta relazione tecnica ha rappresentato di offrire una garanzia complessiva di 6 anni;
8.3.2. E’, dunque, comprovata la violazione da parte dell’aggiudicataria del principio di separazione dell’offerta tecnica dall’offerta economica e conseguentemente della segretezza dell’offerta economica, avendo la commissione di gara conosciuto un elemento di questa (la durata della garanzia supplementare e facoltativa) al momento dell’esame dell’offerta tecnica.
Pertanto, la concorrente prima graduata doveva essere esclusa dalla procedura aperta in esame.
9.1. In conclusione il ricorso è fondato e viene accolto, e per l’effetto è annullata l’aggiudicazione a favore della società Swarco Mizar S.r.l.
9.2. Spetta a Trieste Trasporti S.p.a. riavviare la procedura di gara e aggiudicare, se del caso, l’appalto alla società Insis S.p.A..
9.3. Non vi è necessità di statuire sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro nel medesimo, perché la stazione appaltante ha dichiarato nei propri scritti difensivi di non avere ancora stipulato il contratto.
9.4. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Condanna la parte resistente e la società controinteressata, ciascuna nella misura di €uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge, a rifondere alla ricorrente le spese di giudizio.
Rimane a carico della sola parte resistente il rimborso alla ricorrente del contributo unificato effettivamente versato, al verificarsi dei presupposti di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Manuela Sinigoi, Primo Referendario
Alessandra Tagliasacchi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Alessandra Tagliasacchi
IL PRESIDENTE
Umberto Zuballi
IL SEGRETARIO