* APPALTI – Concetto di equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Esigenze di tipo tecnico – Specifiche tecniche – Proposte migliorative – Nozione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Friuli Venezia Giulia
Città: Trieste
Data di pubblicazione: 31 Dicembre 2018
Numero: 387
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Settesoldi
Estensore: Sinigoi
Premassima
* APPALTI – Concetto di equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Esigenze di tipo tecnico – Specifiche tecniche – Proposte migliorative – Nozione.
Massima
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 31 dicembre 2018, n. 387
APPALTI – Concetto di equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Esigenze di tipo tecnico – Specifiche tecniche.
Il concetto di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 non va apprezzato in relazione alle finalità di interesse pubblico perseguite con la gara, ma con esclusivo riferimento alle esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva. Deve, dunque, aversi riguardo alle “specifiche tecniche” ovvero, nel caso di appalti di forniture, alle “caratteristiche richieste di un prodotto…, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l’accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura…, nonché le procedure di valutazione della conformità” (vedii all. XIII al Codice dei contratti pubblici). Deve sussistere, in sostanza, l’equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, nel senso che le diverse soluzioni proposte dal concorrente devono ottemperare in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche (in tal senso C.d.S., sez. III, 14.06.2017 n. 2930).
APPALTI – Proposte migliorative – Nozione.
Sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa. La radicale modifica dell’oggetto della prestazione legittima di per sé l’esclusione dalla gara, perché determina lòa mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto.
Pres. Settesoldi, Est. Sinigoi – L. s.r.l. (avv.ti Urso e Oliva) c. Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia (avv.ti Volpe e Iuri)
Allegato
Titolo Completo
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ - 31 dicembre 2018, n. 387SENTENZA
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, Sez. 1^ – 31 dicembre 2018, n. 387
Pubblicato il 31/12/2018
N. 00387/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00306/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 306 del 2018, proposto da
Legnolandia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuele Urso e Francesco Oliva, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Trieste, via S. Nicolo’ 10;
contro
Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ettore Volpe e Daniela Iuri dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura medesima in Trieste, piazza Unità D’Italia 1;
nei confronti
Proludic S.r.l. non costituito in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare
– del Decreto n. 4480/AGFOR del 31.07.2018 del Responsabile di Posizione Organizzativa dott. Giuseppe Vanone della Direzione Centrale Risorse agroalimentari, forestali e ittiche-Area Foreste e Territorio- Servizio Gestione Territorio Montano e Foreste della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia con cui si disponeva l’esclusione della ricorrente e contestualmente si ammetteva la società PRODULIC SRL alla fase successiva della gara per l’affidamento della fornitura e posa in opera di giochi ed attrezzature da installare nei parchi regionali denominati “Bosco di Plessiva”, “Bosco Romagno”, “Bosco di Piuma” e “Parco delle Risorgive” (gara CUP D22D17000030002 CIG 7288202E8A), nonché della conseguente nota di comunicazione di esclusione dd. 01.08.2018 prot. 0048415/p dello stesso responsabile di posizione organizzativa;
– del conseguente Decreto n, 5245/AGFOR del 06.09.2018 del Responsabile di Posizione Organizzativa dott. Giuseppe Vanone della Direzione Centrale Risorse agroalimentari, forestali e ittiche-Area Foreste e Territorio-Servizio Gestione Territorio Montano e Foreste della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia con cui si aggiudicava a PRODULIC SRL l’appalto per la fornitura e posa in opera di giochi ed attrezzature da installare nei parchi regionali denominati Bosco di Plessiva”, “Bosco Romagno”, “Bosco di Piuma” e “Parco delle Risorgive” (gara CUP D22D17000030002 CIG 7288202E8A);
– dei verbali di gara richiamati dai predetti provvedimenti ed in particolare i verbali di gara n. 6 del 24.07.2018 ed il verbale di gara n. 7 dd. 04.09.2018;
– della scheda tecnica e computo metrico e disciplinare di gara compresi negli atti di gara per la fornitura e posa in opera di giochi ed attrezzature da installare nei parchi regionali denominati Bosco di Plessiva”, “Bosco Romagno”, “Bosco di Piuma” e “Parco delle Risorgive” (gara CUP D22D17000030002 CIG 7288202E8A);
-di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti a quelli espressamente impugnati;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società Legnolandia s.r.l. ha contestato la legittimità, invocandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, dell’esclusione dalla procedura negoziata per l’affidamento della fornitura e posa in opera di giochi ed attrezzature da installare nei parchi regionali denominati “Bosco di Plessiva”,“Bosco Romagno”,“Bosco di Piuma” e “Parco delle Risorgive” (gara CUP D22D17000030002 CIG 7288202E8A), disposta nei suoi confronti dalla Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia con il provvedimento in epigrafe compiutamente indicato a causa della riscontrata non conformità/non equivalenza di alcuni prodotti offerti a quanto richiesto ed esplicitato negli atti di gara.
Ha chiesto, inoltre, l’annullamento anche degli ulteriori atti riguardanti la procedura in questione e, in particolare, oltre a quelli a vario titolo afferenti all’esclusione che la riguarda, dell’aggiudicazione della fornitura posta a gara a favore della controinteressata Proludic s.r.l., nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto, laddove, medio tempore, stipulato con l’aggiudicataria, l’aggiudicazione a suo favore dell’appalto, con assegnazione del relativo contratto, al quale si è, in ogni caso, dichiarata disponibile a subentrare, o, comunque, il risarcimento del danno per equivalente.
Questi i motivi di ricorso:
1. “Violazione di legge art. 68 D.Lgs. 50/2016 quanto al provvedimento di esclusione di Legnolandia e carenza e/o contraddittorietà di motivazione in merito alla non equivalenza dei prodotti offerti”,
2. “Violazione lex specialis – artt. 7 e 9 Disciplinare e art. 2 Capitolato speciale quanto al provvedimento di esclusione di Legnolandia”;
3. “Violazione del principio di imparzialità, parità di trattamento e libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza quanto al provvedimento di esclusione di Legnolandia”;
4. “Eccesso di potere nella forma del suo sviamento quanto al provvedimento di esclusione di Legnolandia”;
5. “Violazione di legge art. 66 e 67 del d.lgs 50/2016 e comunque dei principi di imparzialità, di parità di trattamento e libera concorrenza quanto all’esclusione di Legnolandia”;
6. “Violazione di legge art. 34 d.lgs 50/2016 e dm 5.02.2015 Min. ambiente e comunque eccesso di potere per contraddittorietà della documentazione di gara e le schede tecniche comprese nella documentazione di gara”;
7. “Violazione di legge art. 34 d.lgs 50/2016 e dm 5.02.2015 Min. ambiente nonché violazione della lex specialis – art. 10 del disciplinare – quanto all’ammissione dell’offerta Proludic”;
8. “Violazione di legge art. 34 d.lgs 50/2016 mancanza criteri premianti per il rispetto dei CAM nel disciplinare ove non si ritenesse di escludere l’offerta PROLUDIC ai sensi del motivo precedente”.
La Regione, costituita, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando e della documentazione di gara, laddove ritenute dalla ricorrente aventi portata immediatamente escludente, e, poi, comunque svolto compiute e diffuse controdeduzioni a difesa della legittimità del proprio operato, non senza trascurare di rilevare l’inammissibilità di singoli motivi d’impugnazione. Ha, quindi, concluso per la reiezione del ricorso e della preliminare istanza incidentale di sospensione degli atti e provvedimenti impugnati.
Rinunciata dalla società ricorrente la coltivazione dell’istanza cautelare, è stata fissata per la trattazione del merito la pubblica udienza del 19 dicembre 2018, in vista della quale la società medesima ha affidato ad una memoria le proprie conclusive difese, soffermandosi, in particolare, a contestare gli avversi rilievi di rito e, in genere, le argomentazioni difensive svolte.
La Regione non si è ulteriormente difesa.
Nel corso dell’udienza su indicata, il Collegio, presenti i difensori delle parti, ha rilevato d’ufficio, ex art. 73, comma 3, c.p.a., la possibile inammissibilità del motivo n. 6 per carenza interesse, attesa la non pertinenza del vizio denunciato alle ragioni su cui si fonda l’esclusione, nonché del motivo n. 7 per carenza di legittimazione, atteso che la ricorrente, essendo, allo stato, esclusa dalla procedura, non si trova in posizione differenziata meritevole di tutela, tale da legittimarla, per l’appunto, a contestare atti e attività della stazione appaltante diversi da quelli che concernono la sua esclusione.
L’affare è stato, quindi, trattenuto in decisione.
Va, innanzitutto, disattesa l’eccezione preliminare di inammissibilità sollevata dalla difesa della Regione, atteso che, in effetti, parte ricorrente non assume la portata escludente delle disposizioni del bando e degli altri atti di gara, ma lamenta unicamente l’illegittima e irragionevole applicazione delle medesime ad opera della stazione appaltante.
In tal senso confortano non solo le controdeduzioni svolte da Legnolandia nella memoria dimessa in vista dell’odierna udienza e quanto dalla stessa affermato a pag. 5 del ricorso introduttivo ovvero che “… per quanto le schede di dettaglio del genere fossero del tutto anomale, … riteneva di poter partecipare con i propri prodotti, posto che il disciplinare di gara specificava chiaramente (art. 9) che <Gli operatori economici, sempre nel rigoroso rispetto delle prescrizioni minime del Capitolato speciale di appalto e di tutte le altre condizioni stabilite nel presente disciplinare di gara, possono presentare in sede di offerta (per la parte tecnico/qualitativa) miglioramenti ed integrazioni> e che il capitolato all’art. 2 evidenziava a sua volta come solo <i materiali delle strutture portanti> fossero <fissi e vincolanti>, risultando non vincolanti i restanti dettagli costruttivi e materiali, ed essendo sempre ammissibili modelli <similari>”, ma anche e soprattutto il fatto che nessuna delle doglianze svolte appunta l’attenzione sulla eventuale portata escludente degli atti costituenti disciplina di gara.
Nel merito, il ricorso è, comunque, privo di pregio.
Giova, invero, rammentare che la società Legnolandia è stata esclusa dalla procedura negoziata di cui si discorre per aver offerto prodotti ritenuti non conformi/non equivalenti a quelli richiesti ed esplicitati negli atti di gara, che – non appare ultroneo sottolineare – la Regione ha ritenuto di dover acquisire per dare compiuta definizione all’intervento di riqualificazione delle aree ludiche di quattro aree naturali regionali.
In particolare, al posto dei “n. 5 ostacoli in legno da collocare lungo il percorso benessere” di cui al codice “E5” del documento di gara “Scheda tecnica e computo metrico” (vedi all. 005 – doc. 4 – fascicolo Regione, pag. 3) ha offerto il gioco denominato “PERCORSO JUMPY”, che la relativa scheda descrive come un “… percorso di abilità composto da 6 pedane su molla, da disporre a piacere sul terreno. Gli utenti devono spostarsi da una pedana all’altra mantenendo il proprio corpo in equilibrio”, destinato alla fascia di età 3-11 anni (vedi all. 043-doc. 42 – fascicolo Regione), e al posto della “giostra a pendolo a 4 posti costituita da un montante centrale in acciaio zincato e verniciato e 4 bracci a cui sono collegati 4 seggiolini in gomma per mezzo di catene” di cui al codice “E10” (vedi all. 005 – doc. 4 – fascicolo Regione, pag.6) ha offerto il gioco denominato “ALTALENA CANAPONE”, che la relativa scheda descrive come una “singolare ed attraente altalena per il divertimento di gruppo”, con età d’uso consigliata dai 3 agli 11 anni (vedi all. 044-doc. 43 – fascicolo Regione).
Orbene – al di là del fatto che entrambi i giochi/attrezzature offerti da Legnolandia risultano destinati e/o consigliati ad una limitata fascia d’età, senza che siffatto limite trovi, però, riscontro negli atti di gara – non occorre essere esperti di percorsi benessere e/o di giochi ludici per avvedersi che i giochi/attrezzature in questione, oltre che per le condivisibili e, comunque, sufficienti motivazioni esplicitate dalla competente commissione a sostegno del giudizio di non conformità/non equivalenza espresso, formulato, principalmente, avuto riguardo alle esigenze di impostazione generale del gioco, sono comunque ictu oculi difformi da quelli richiesti, sia sotto il profilo strutturale, che sotto quello funzionale, ma ancor di più sotto quello delle capacità e abilità richieste per il loro utilizzo, aspetti che assumono, necessariamente, rilievo ai fini dell’apprezzamento delle caratteristiche tipologiche del gioco, che – come si avrà modo di evidenziare in seguito – costituiscono limite anche alla presentazione di eventuali miglioramenti e integrazioni.
I 5 ostacoli in legno da posizionare lungo il percorso, previsti e richiesti dalla s.a., sono, per così dire, un gioco che richiede abilità motorie semplici e che si presta ad una svariata serie di varianti d’uso, da parte di persone di tutte le età, siano esse normalmente o diversamente abili.
Gli ostacoli possono essere, infatti, “passati” (come nelle intenzioni della stazione appaltante), ma anche “aggirati” o banalmente utilizzati come base d’appoggio per facili esercizi di streching, il che – pare evidente – li rende di per sé adatti a tutti, ma proprio tutti, in condizioni di elevata sicurezza nell’ambito di un percorso benessere e/o ludico.
Il percorso jumpy, come si può agevolmente rilevare anche dalla documentazione fotografica che correda la relativa scheda descrittiva, cui, per comodità, si rinvia, presenta, invece, caratteristiche strutturali/tipologiche, funzionali e di uso completamente diverse.
Anche a prescindere dall’età indicata in scheda, è, infatti, un tipo di gioco che, per sua stessa natura, si presta ad essere utilizzato pressoché unicamente da parte di giovanissimi utenti (normalmente abili), ai quali soli, per l’appunto, il ridotto peso corporeo, di per sé idoneo a contenere la “profondità” del movimento oscillatorio laterale della pedana molleggiata d’appoggio (favorito dal supporto centrale a molla), pare poter consentire spostamenti dall’una all’altra in sufficiente sicurezza. A nulla rileva, dunque, che le pedane a molla proposte da Legnolandia siano certificate per un carico di 1 tonnellata ciascuna, essendo evidente che la diversa ampiezza di oscillazione impressa da un maggior peso rende di per sé più gravosa la fruizione del gioco, con corrispondente diminuzione della sua funzione ludica e anche della sicurezza d’utilizzo.
Di non secondaria importanza è, poi, la considerazione che trattasi di gioco che richiede (o, comunque, mira a migliorare) abilità-destrezza, equilibrio e, in un certo qual modo, anche l’orientamento spazio-temporale ovvero “capacità coordinative speciali”, notoriamente “stimolabili” (solo) in età molto precoce.
Considerazioni analoghe possono, poi, riproporsi anche con riferimento al gioco “E10”.
Al posto di una giostra a pendolo da utilizzare seduti, che richiede, quale unica “abilità”, la possibilità di tenersi con le mani ai cavi di sostegno per evitare di cadere durante il suo movimento in senso rotatorio e/o oscillatorio ed è, in quanto tale, fruibile da diverse tipologie di utenti, Legnolandia ha offerto, infatti, un canapone oscillante, di soli 18 cm di diametro, sul quale si sta necessariamente in piedi e il cui movimento viene, per l’appunto, favorito dagli spostamenti effettuati dagli utilizzatori sulla ristretta base d’appoggio e che richiede, non solo l’uso necessario degli arti inferiori, ma anche discrete capacità di equilibrio dinamico, non necessarie, invece, per utilizzare la giostra che la Regione intende collocare nel parco regionale di Bosco Romagno.
Palese, dunque, anche in questo caso la difformità tra il prodotto richiesto dalla stazione appaltante e quello offerto, invece, in gara dalla ricorrente.
Il primo, al pari del percorso ad ostacoli, pare, peraltro, mirato a soddisfare esigenze di “inclusione”, connaturate alla fruizione di aree pubbliche da parte di un’indistinta collettività di utenti, mentre il secondo, come anche il percorso jumpy di cui già in precedenza si è detto, è indubbiamente deputato ad un uso molto più limitato e finanche “escludente”.
Ecco, dunque, che, avuto riguardo a quanto stabilito dal disciplinare di gara, dalla “scheda tecnica e computo metrico” e dal capitolato speciale d’appalto, anche per le ragioni poco sopra esplicitate non pare assolutamente censurabile il giudizio di non conformità e, in ogni caso, di non equivalenza espresso dalla competente commissione, ancorché la medesima abbia rivolto la propria attenzione principalmente alle esigenze di impostazione generale dei giochi, frutto, indubbiamente, di valutazioni di carattere discrezionale, non censurabili se non per manifesta illogicità e/o irragionevolezza, non ravvisabili assolutamente nel caso di specie.
Vero è, infatti, che l’art. 8 del disciplinare, oltre a rinviare al capitolato speciale di appalto per “le specifiche tecniche e prestazionali relative alle forniture oggetto di appalto”, stabiliva espressamente che “l’esecuzione delle forniture deve essere sempre e comunque effettuata… nel rispetto delle caratteristiche tecniche, qualitative… previste dal computo metrico estimativo…” e che il successivo art. 9, pur facoltizzando la possibilità di “presentare in sede di offerta (per la parte tecnico/qualitativa) miglioramenti ed integrazioni”, era esplicito nel vincolare, comunque, gli operatori al “rigoroso rispetto delle prescrizioni minime del Capitolato speciale di appalto e di tutte le altre condizioni stabilite nel presente disciplinare di gara”.
Nella scheda tecnica, recante la descrizione dei giochi da fornire, era, poi, stabilito, a chiare lettere, che “… i modelli devono essere quelli specificati o similari, devono comunque possedere le stesse caratteristiche tipologiche, impostazione generale del gioco”, con la precisazione che “nel disciplinare di gara e nel capitolato d’appalto sono meglio precisati gli elementi vincolanti e quelli per i quali sono possibili variazioni rispetto a quanto riportato nelle descrizioni e negli schemi grafici del presente elaborato”.
E il capitolato speciale d’appalto era altrettanto esplicito nello stabilire all’art. 2, recante la descrizione della fornitura, che “… i modelli da fornire possono essere similari a quelli riportati, ma devono mantenere l’impostazione generale del gioco”.
Ciò premesso in termini generali, si può passare ora allo scrutinio dei singoli motivi di ricorso.
Il primo motivo, con cui parte ricorrente denuncia la violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove, a garanzia della più ampia concorrenza e non discriminazione tra operatori economici, ammette la presentazione di prodotti equivalenti a quelli descritti nelle specifiche tecniche, è infondato.
Al riguardo, pare, invero, sufficiente evidenziare che la ricorrente medesima basa le proprie deduzioni su una lettura erronea della norma che assume violata e tale da portarla ad attribuire al concetto di equivalenza un significato che non trova, però, assolutamente fondamento nella lettera della legge.
L’equivalenza non va apprezzata, infatti, in relazione alle finalità di interesse pubblico perseguite con la gara, ma con esclusivo riferimento alle esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.
Deve, dunque, aversi riguardo alle “specifiche tecniche” ovvero, nel caso di appalti di forniture come quello per cui è causa, alle “caratteristiche richieste di un prodotto…, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l’accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, le istruzioni per l’uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura…, nonché le procedure di valutazione della conformità” (vedii all. XIII al Codice dei contratti pubblici).
Deve sussistere, in sostanza, l’equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, nel senso che le diverse soluzioni proposte dal concorrente devono ottemperare in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche (in tal senso C.d.S., sez. III, 14.06.2017 n. 2930).
Nel caso di specie, tale equivalenza non esiste pacificamente in natura ed è stata, in ogni caso, esclusa dalla stazione appaltante sulla scorta di adeguate e condivisibili motivazioni esplicitate nel verbale della Commissione valutatrice n. 6 del 24 luglio 2018, alla cui lettura si fa rinvio (all. 026-doc. 25 – fascicolo Regione), che costituiscono, in ogni caso, espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sindacabili dal giudice solo nella misura in cui si rivelino illogiche, contraddittorie o irrazionali (in tal senso Cons Stato, Sez. III 2/9/2013 n. 4364 e 13/9/2013 n. 4541; TRGA Trento 3 gennaio 2017, n. 2).
Tale illogicità e/o irragionevolezza non è, però, in alcun modo ravvisabile nel caso di specie per le ragioni tutte in precedenza già ampiamente evidenziate.
Analogamente destituito di fondamento è il secondo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamenta il contrasto tra l’esclusione disposta a suo danno e la stessa disciplina di gara e, in particolare, con quanto disposto dagli artt. 7 (“Le offerte saranno considerate inammissibili nei casi previsti dall’art. 59, comma 4 del Codice”) e 9 [“Gli operatori economici… possono presentare in sede di offerta (per la parte tecnico/qualitativa) miglioramenti ed integrazioni”] del disciplinare e 2 del capitolato speciale d’appalto.
Anche in tal caso parte ricorrente offre, invero, una lettura fuorviante delle norme che assume violate, trascurando, però, di considerare che l’impostazione generale del gioco, che la stazione appaltante ha ritenuto radicalmente modificata, costituisce oggetto prestazionale minimo ed essenziale, che, laddove per l’appunto disatteso, legittima di per sé l’esclusione dalla gara, perché determina la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; id, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460; sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275).
Pare, peraltro, opportuno rammentare anche che, come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa”.
E’ palese, tuttavia, che giochi concettualmente diversi non possano essere considerati mera miglioria ammissibile.
Alla stessa sorte sono destinati il terzo, il quarto e il quinto motivo di gravame, con cui parte ricorrente instilla il dubbio che l’esclusione poggi unicamente sulla difformità dei prodotti offerti rispetto a quelli del catalogo della concorrente da cui la stazione appaltante avrebbe copiato le schede tecniche, in assenza di una previa valutazione tecnica da cui potesse emergere la necessità di una descrizione così dettagliata dei prodotti richiesti a soddisfazione dell’interesse pubblico e l’impossibilità di soddisfarlo con prodotti dal disegno difforme, nonché che l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante fosse, in definitiva, quello di acquistare i prodotti della controinteressata e che non ha, comunque, adottato misure adeguate per garantire la parità di trattamento.
Le deduzioni di parte ricorrente s’appalesano pretestuose. In tal senso conforta invero, da un lato, la circostanza che l’art. 66 del d.lgs. n. 50 del 2026 e s.m.i. ammette, in ogni caso, la possibilità che “prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura” e, dall’altro, che le due ditte escluse dalla procedura in questione lo sono state per ragioni diverse, a comprova che non v’era alcun esito “preconfezionato”.
Peraltro – al di là del fatto che la scelta in ordine all’impostazione generale del gioco è di stretta competenza della s.a. ed è rimessa a sue autonome e altamente discrezionali valutazioni, non sindacabili in sede giurisdizionale – a respingere le doglianze svolte con i primi due motivi in esame, paiono, in ogni caso, sufficienti le sintetiche, ma efficaci controdeduzioni svolte dalla Regione, laddove, per l’ennesima volta, hanno posto l’accento sul fatto che “… gli articoli da offrire dovevano avere le stesse caratteristiche tipologiche e impostazione generale del gioco” e, in ogni caso, che “la commissione giudicatrice non ha respinto alcun articolo perché non identico a quello riportato negli schemi grafici, ma ha ritenuto che alcuni articoli offerti non fossero equivalenti a quanto richiesto per precise motivazioni tecniche relative alle funzionalità degli articoli stessi”, nonché la considerazione che le norme di cui parte ricorrente assume la violazione con l’ultimo dei motivi qui ora oggetto di scrutinio non può assurgere a parametro di legittimità dell’azione dell’Amministrazione regionale, in quanto la fattispecie concreta non soddisfa assolutamente i presupposti fattuali, al verificarsi dei quali è d’obbligo l’adozione delle misure invocate a garanzia della par condicio e ritenute illegittimamente disattese dalla stazione appaltante.
Non è infatti, in alcun modo, dimostrato da Legnolandia che la controinteressata Proludic “abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto”, sì da imporre alla Regione l’adozione di “misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata” dalla sua partecipazione o, addirittura, la sua esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 67, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016.
Vero è, in ogni caso, che la Commissione di gara ha valutato due dei giochi offerti dalla ricorrente del tutto diversi da quelli richiesti e tali da non poter essere considerati giochi equivalenti.
Il sesto e il settimo motivo di ricorso sono, invece, inammissibili per le ragioni già rappresentate alle parti nel corso dell’odierna udienza e compiutamente riportate a verbale, che qui si ripropongono. Il motivo n. 6, con cui viene denunciata la contraddittorietà/incongruenza della disciplina di gara che da un lato richiama i CAM e dall’altro propone schede tecniche di prodotti in inox o alluminio quindi difformi dai CAM stessi (in particolare prodotti E10, E17, E15, E21) è, invero, inammissibile per carenza interesse, attesa la non pertinenza del vizio denunciato alle ragioni su cui si fonda l’esclusione.
Il motivo n. 7, con cui viene denunciata la difformità rispetto ai CAM dei prodotti offerti dalla controinteressata Proludic e, conseguentemente, l’illegittimità della sua mancata esclusione è, invece, inammissibile per carenza di legittimazione, atteso che la ricorrente, essendo, allo stato, esclusa dalla procedura e non essendo, sinora, riuscita a dimostrare l’illegittimità del relativo provvedimento, non si trova in posizione differenziata meritevole di tutela, tale da legittimarla, per l’appunto, a contestare atti e attività della stazione appaltante diversi da quelli che concernono la sua esclusione.
E’, infine, privo di pregio l’ottavo e ultimo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta la mancanza criteri premianti per il rispetto dei CAM nel disciplinare di gara.
Anche in tal caso il vizio denunciato nulla ha a che fare, infatti, con le ragioni per cui Legnolandia è stata esclusa dalla gara.
In definitiva, il ricorso va rigettato per le ragioni dianzi precisate.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento a favore della Regione intimata delle spese di lite, che vengono liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore
Nicola Bardino, Referendario
L’ESTENSORE
Manuela Sinigoi
IL PRESIDENTE
Oria Settesoldi
IL SEGRETARIO